某某、河南中联交通产业发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终1189号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月28日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。公民号码：×××18。

委托诉讼代理人：袁龙君，河南竞远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南中联交通产业发展有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区明港镇建设路明港产业集聚区。统一社会信用代码：914115005817484033。

法定代表人：马加保，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹玉鹏，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人河南中联交通产业发展有限公司劳动争议一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人袁龙君、被上诉人河南中联交通产业发展有限公司的委托诉讼代理人曹玉鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求中院依法撤销（2021）豫1503民初7080号民事判决第二项，依法支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；不服一审判决金额为183493.98元。事实和理由：1.关于一次性伤残补助金差额部分认定错误。一审法院认为上诉人“主张的一次性伤残补助金为工伤保险基金支付的项目，本院不予处理”（一审判决书第7页中间部分），该处理方式违法，《河南省工伤保险条例》第三十三条规定“因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”本案中，上诉人已经提交证据显示，上诉人已经收到社保基金支付的一次性伤残补助金56960元，上诉人工伤陆级，依照《工伤保险条例》第三十六条的规定，社保基金应当支付16个月的本人工资，这个本人工资指的是用人单位申报的上诉人本人工资，因此，根据社保基金拨付一次性伤残补助金56960元，可以倒推出被上诉人向工伤保险行政部门申报的上诉人工资为每月3560元（56960元除以16个月），明显可以看出，用人单位申报的上诉人本人工资与上诉人本人实际工资不符，上诉人按照《河南省工伤保险条例》第三十三条的规定要求用人单位补足，于法有据。一审法院认为一次性伤残补助金是社保基金支付的项目，此认定没有问题，但社保基金已经按照被上诉人申报的缴费基数进行赔付，上诉人对于赔付的金额有异议，即对于工伤保险待遇有异议，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；”因此，劳动者对于工伤保险待遇异议显然应当由人民法院处理，一审法院不予处理，于法无据。2.关于一次性伤残就业补助金认定错误。《河南省工伤保险条例》没有明文规定计算劳动者一次性伤残就业补助金时，在认定劳动者距离退休年龄的时间应当以何时为计算的时间节点，为更好地保障工伤职工的权益，应当以受伤时离退休时的期限为基准，据此可以得出，上诉人受伤时距离退休尚有3年，应当按照60％计算；一审法院在适用赔付标准时亦有问题，根据《关于使用河南省2020年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》[豫社保（2021）44号]的规定，2021年1月1日后，河南省上年度职工月平均工资适用5946元，核算一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金应当以月平均工资5946元为计发基数。本案中，上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间，按照仲裁委员会和一审法院的认定，应当是上诉人提起劳动仲裁的时间，也就是2021年6月11日，此时，上诉人的一次性伤残就业补助金应当以月平均工资5946元为计发基数，也就是说，上诉人的一次性伤残就业补助金应当为5946元＊46＊0.6=164109.60元，一审法院计算的23780.47元是错误的。3.关于停工留薪期工资认定错误。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此，计算停工留薪期工资主要应当认定受伤前平均工资（也就是原工资福利待遇）和停工留薪期，以下分别分析，（1）一审法院认定停工留薪期为2019年7月24日至2021年5月6日定残时，一共652天，这个时间没有问题。（2）一审法院关于受伤前平均工资的认定错误。一审判决将劳动者自2019年2月21日至2019年7月24日受伤期间在公司工作的6个月的工资简单相加，直接除以6，得出劳动者受伤前平均工资为4263.85元，忽视了劳动者2月份仅工作8天、工资1097.55元，而7月份仅工作24天、工资4855元，不能体现这两个月的正常工作情况，根据目前司法实践，有以下三种做法可以反映劳动者平均工资的实际情况，a．直接将这两个月剔除，不计入平均工资的计算中，这种计算结果为（4623.84＋4376.74＋5879.82＋4750.13）／4=4907.66元；b．将这两个月工资折算成整月工资，反映劳动者当月的工资情况，2月份折算成整月工资为1097.55/8＊28=3841.42元，7月份折算成整月工资为4855／23＊31=6543.70元，则这样算得平均工资为（3841.42＋4623.84＋4376.74＋5879.82＋4750.13＋6543.70）／6=4998.94元，本案上诉人计算时即采用这种方式；c．最简单的方式，将员工所有工资相加，除以总用工天数再乘以30，即（1097.55＋4623.84＋4376.74＋5879.82＋4750.13＋4855）/153＊30=5016.29元。以上三种方式在司法实践中均有使用，各地不同，均有生效判决作为支持，这三种方式均比一审法院的做法更加公平，也更加能够反映劳动者工资的实际情况。一审法院采用的算法严重损害了上诉人的权利，采用一审法院的算法，停工留薪期工资为92667.67元，扣除用人单位已经支付的76000元，还需支付16667.67元，而实际上，按照上诉人的计算方式为36809.45元。

河南中联交通产业发展有限公司辩称，1.首先，就***平均工资的问题，上诉人***先生的工资一审法院认定的4263.85元是准确的，此项标准可以结合上诉人受伤前6个月的工资相加除以六即可得出，因此，对于月平均工资问题应当予以维持；2.就上诉人因被上诉人购买工伤保险基数不足的问题，被上诉人购买的基数为3560元，而被告的工资标准为4263.85元，需要用人单位（被上诉人）补差的金额应当为16667.67元，因此，一审法院判决事实认定是比较清楚的，应当予以维持；3.对于一次性伤残就业补助金计算的问题，上诉人为1961年12月28日生，依据信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，原被告之间的劳动关系于2021年7月10日结束，《河南省工伤保险条例》第27条第二款规定“距离正常退休年龄不足一年的按百分之十支付，”而上诉人在解除劳动关系的时候，上诉人距离60岁的退休年龄已不到1年，因此，一审法院判决一次性伤残就业补助金23780.47元是准确的。请求人民法院驳回原告的上诉请求，维持平桥区人民法院一审判决。

***向一审人民法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付一次性伤残补助金差额23023.07元；2.依法判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金157099.20元；3.依法判令被告向原告支付2019年7月24日至2021年6月1日停工留薪期工资差额36809.45元；4.依法判令被告向原告支付住院期间护理费30585.01元；5.依法判令被告向原告支付因本次工伤受到的各项损失共8127.80元（其中，为加强原告营养购买营养品花费700元，材料费298.20元，亲属为看护原告房租5000元，原告为护工购买三餐花费2135元）；6.依法判令被告向原告支付经济补偿金9997.88元、未休年休假工资2298.36元；本案诉讼费由被告承担。

一审人民法院认定事实：原告系被告镀锌车间镀锌九线烘干工。2019年2月21日原被告签订劳动合同,合同期限为2019年2月21日至2021年2月20日。被告于2019年3月1日为原告办理工伤保险参保手续并缴费。2019年7月24日6时30分,原告在镀锌车间九线锌锅操作台清理锌锅边沿的锌灰时误把锌锅内浮起的锌灰当做锌锅过桥桥面,不慎踏入锌锅内致其烧伤,后原告被送往中国人民解放军联勤保障部队第九九○医院治疗,申请人于2021年1月11日出院,住院天数537天。出院医嘱为“1、外用抗瘢痕药物(康瑞保复春散),预防瘢痕增生。2、糠酸莫米松乳膏外用止痒。3、弹力套及弹力绷带压力治疗。4、术后1月来院复查,如有异常,及时来院。”2021年5月13日,原告再次入院治疗,2021年5月31日出院,住院天数18天,出院医嘱为“1、制动体位勿下床。2、定期来院换药拆线。3、如有特殊及时来院。4、拆线后加强功能锻炼外用药物预防瘢痕增生挛缩。”2019年10月18日,信阳市平桥区人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害为工伤。2021年5月6日,信阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤情为陆级伤残。另,2019年7月31日至2021年5月10日,被告累计向原告支付生活费76000元，同时,被告已支付原告2019年7月24日至9月20日、2019年9月21日至12月23日期间的护理费,上述款项原告均予以认可。

一审人民法院同时查明,原告提供的工资单显示,2019年3月原告的工资为1097.55元、2019年4月工资为4623.84元、2019年5月的工资为4376.74元、2019年6月的工资为5879.82元、2019年7月的工资为4750.13元、2019年8月的工资为4855元。

一审人民法院另查明，原告于2021年向信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会以工伤保险待遇为由申请劳动仲裁，信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月10日作出平劳人仲案字（2021）0063号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人河南中联交通产业发展有限公司与申请人***解除劳动关系；二、被申请人河南中联交通产业发展有限公司自本裁决书生效之日起十日内，支付申请人***一次性伤残就业补助金22885元、停工留薪期工资差额15579.53元、陪护费差额25618.39元；三、申请人仲裁请求中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、伙食补助费、交通费属于工伤保险基金支付项目，由申请人通过被申请人向工伤保险经办机构申报，本委不予裁决；四、驳回申请人***的其他仲裁请求。”。

一审人民法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告撤回要求被告支付一次性工伤医疗补助金79688元、医疗费11658.50元、住院伙食补助费13320元、交通费2010元的诉讼请求，是其在法律范围内对自己民事权利作出的处分，法院予以准许。首先，关于原告主张的一次性伤残补助金23023.07元和一次性伤残就业补助金157099.20元，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，原告申请劳动仲裁时要求解除双方的劳动关系，因解除劳动合同关系系由原告提出，故依据法律规定，原告主张的一次性伤残补助金属于工伤保险基金支付的项目，法院不予处理；关于一次性伤残就业补助金，根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，六级计算四十六个月，距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。本案中，原告退休时间应为2021年12月28日，平桥区劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月10日作出仲裁裁决书，裁决本案原被告解除劳动关系，故原告的退休年龄不足一年，原告主张的一次性伤残就业补助金计算为：71351元／年（河南省2020年度在岗职工平均工资）÷12个月×46个月×10％=27351.22元。其次，关于原告主张的停工留薪工资和陪护费。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告的停工留薪期为受伤之日即2019年7月24日至评残之日即2021年5月6日，共计652天，原告受伤前六个月的平均工资为4263.85元，故原告停工留薪期工资为：4263.85元／月÷30天×652天=92667.67元，扣除被告先行支付的76000元，被告另需支付原告停工留薪期工资16667.67元。关于陪护费，原告两次住院共计555天，双方均认可被告已支付2019年7月24日至2019年12月23日期间的陪护费（共计152天），本案陪护期为403天，参照《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条之规定“陪护费按照统筹地区上年度职工月平均工资40％的标准按月发放陪护费。”故陪护费计算为：71351元／年（河南省2020年度在岗职工平均工资）÷365天×403天×40％=31511.73元。另，关于原告主张的经济补偿金9997.88元及未休年休假工资2298.36元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，原告应当先行向劳动争议仲裁机构申请仲裁，本案不予处理。最后，关于原告主张的营养品花费等各项损失共计8127.80元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第七条、第三十条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南中联交通产业发展有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告***一次性伤残就业补助金27351.22元、停工留薪期工资16667.67元、陪护费31511.73元，以上共计75530.62元；二、被告河南中联交通产业发展有限公司配合原告***申领由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告河南中联交通产业发展有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1．河南中联交通产业发展有限公司是否应当支付一次性伤残补助金差额23023.07元；2.一审判决确定的一次性伤残就业补助金金额是否正确；3.一审判决确定的停工留薪期的工资金额是否正确。

（一）关于河南中联交通产业发展有限公司是否应当支付一次性伤残补助金差额23023.07元的问题。本案中，当事人双方于2019年2月21日签订了《劳动合同》，约定劳动合同期限为2019年2月21日至2021年2月20日，故2019年2月的劳动时间不满整月，而发生事故的时间为2019年7月24日，2019年7月的劳动时间亦不满整月，因此，上述两个月已支付的工资不能作为计算劳动者月工资的依据；一审中***提交的银行流水记录显示，***2019年2月的工资为1097.55元、2019年3月工资为4623.84元、2019年4月的工资为4376.74元、2019年5月的工资为5879.82元、2019年6月的工资为4750.13元、2019年7月的工资为4855元，故一审判决对该部分事实认定错误，本院予以纠正；因为本院已认定2019年2月和7月已支付的工资不能作为计算劳动者月工资的依据，且***履行《劳动合同》不到一年时间即发生工伤事故，因此，本院确定以2019年3月、4月、5月、6月的工资作为计算***月工资的依据，据此计算***的月工资金额为4907.63元[（4623.84元＋4376.74元＋5879.82元＋4750.13元）÷4个月]，一审判决确定***的月工资不当，本院予以纠正；虽然《中华人民共和国社会保险法》规定了一次性伤残补助金按照国家规定从工伤保险基金中支付，但河南中联交通产业发展有限公司并未按照***的实际工资足额缴纳工伤保险费，导致事故发生后***实际领取的工伤保险赔付与应得到的工伤保险赔付金额之间有一定的差额，依据《河南省工伤保险条例》第三十三条“因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”的规定，该差额部分应当由河南中联交通产业发展有限公司支付，因此，依据本院认定的***的月工资4907.63元标准，***应领取的一次性伤残补助金应当为78522.08元（4907.63元/月×16个月），减去已领取的56960元，河南中联交通产业发展有限公司应当支付的差额为21562.08元，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

（二）关于一审判决认确定的一次性伤残就业补助金金额是否正确的问题。本案中，《工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：......经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府确定。”故一次伤残就业补助金的支付应以解除或者终止劳动关系时为时间节点，因此，一审判决认定***距离正常退休年龄不足一年并据此计算一次性伤残就业补助金，并无不当；虽然***上诉称“上诉人的一次性伤残就业补助金应当以月平均工资5946元为计发基数”，但一审判决在计算该补助金时采用的河南省2020年度在岗职工平均工资71351元/年即为该标准。

（三）关于一审判决确定的停工留薪期的工资金额是否正确的问题。本案中，因为本院已认定***的月工资为4907.63元，故***应领取的停工留薪期的工资应为106659.16元（4907.63元÷30天×652天），扣除***已支取的76000元，河南中联交通产业发展有限公司还应当再支付30659.16元，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7080号民事判决第二项，即：二、被告河南中联交通产业发展有限公司配合原告***申领由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇；

二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7080号民事判决第三项；

三、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7080号民事判决第一项为：一、被告河南中联交通产业发展有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告***一次性伤残补助金差额21562.08元、一次性伤残就业补助金27351.22元、停工留薪期工资30659.16元、陪护费31511.73元，以上共计111084.19元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，被上诉人河南中联交通产业发展有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　峰

审 判 员　　姚　涛

审 判 员　　马　勇

二〇二二年五月十日

法官助理　　吴彦亭

书 记 员　　汪玉娇