某某、永顺县第一建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省永顺县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘3127民初179号

原告***,男,1982年12月25日出生,汉族,住永顺县。

委托代理人彭再明,湖南风云律师事务所律师。

委托代理人吴启贵,男,1947年11月25日出生,汉族,住永顺县。

被告永顺县第一建筑工程公司,住所地永顺县灵溪镇艾坪社区鹭鸶庄居民点30号，统一社会信用代码：914331271898007486。

法定代表人廖烈忠,该公司经理。

委托代理人胡永生，男，1987年7月2日出生，土家族，住湖南省永顺县。

委托代理人肖国举，男，1978年9月16日出生，土家族，住湖南省永顺县。

被告永顺市政工程有限公司，住所地湖南省永顺县灵溪镇府正街，统一社会信用代码：91433127707496505B。

法定代表人：田正勇，该公司总经理。

委托代理人柯春英，湖南君社律师事务所律师。

被告莫洪德,男,1967年3月1日出生,汉族,住永顺县。

原告***诉被告永顺县第一建筑工程公司（以下简称“建一公司”）、永顺县市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）、莫洪德建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理吴启贵、彭再明，被告建一公司的委托代理人胡永生、肖国举、被告市政公司的委托代理人柯春英到庭参加诉讼。被告莫洪德经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***的诉讼请求：1、请求人民法院责令被告及时给付原告工程欠款61040元（庭审中变更为70395.3元），并支付工程欠款占用期间法定利息；2、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年1月，被告莫洪德与建一公司、市政公司签订承包施工合同，本年4月1日，将灵溪镇北门桥岩板坝至惹谢桥堡坎全价承包给原告施工，约定：230元每方，乙方必须按施工图纸保质保量施工，必须服从甲方安排，施工方量以发包方收方量为准，如果发包方验收不合格，乙方必须无任何理由返工。返工期所产生的费用与甲方无关，承包工程款由承包方验收合格后付给甲方，再由甲方支付给乙方。施工过程中发生任何安全事故由乙方自负，与甲方无关。合同签订后，原告保质保量将工程完成，经过清算，实际完成工程量（1、水泥板300元，2、挖机1500元，3、拖垃圾费8500元，4、涵管8根及运费740元，5、安装涵管工资1000元，6、堡坎300方69000元），该工程验收合格，被告仅支付部分工程款2万元后，尚欠工程款61040元未付。因迟延支付并产生了迟延利息，该工程款经多次催收未果，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。

被告建一公司辩称，一、建一公司没有到本案合同上签字盖章，施工合同和建一公司没有一点关系，不应把建一公司列为被告来起诉；二、原告称鉴定报告书没有对部分工程量进行鉴定，请问在鉴定机构现场核实工程量时为什么没有提出来，鉴定报告出来之后又提出其他费用，建一公司不予认可。

被告市政公司辩称，一、原告起诉的是“永顺县市政工程有限公司”，而不是永顺市政工程有限公司，所以起诉主体错误；二、原告所诉涉案工程项目是否是市政公司中标的永顺县北门棚户区改造项目的道路整治工程，请法庭依据原告所举的证据依法查实；三、被告莫洪德与市政公司没有签订合同，对被告莫洪德所有的行为不予认可；四、市政公司已将上述工程项目依据内部管理制度承包给当年的公司职工廖烈忠，但公司仅认可廖烈忠的合法行为，不认可他转包等一系列违法行为；五、市政公司在收到工程款项后，已经全部付给廖烈忠本人，所以即使涉案工程是市政公司所中标的工程项目，市政公司也不应当承担支付义务。本案中，原告不属于实际施工人，其没有权利突破合同相对性要求市政公司承担责任。

被告莫洪德未到庭，但在本院称，其与廖烈忠之间并非承包关系，而是替廖烈忠管理工程。另外，其与原告之间的结算也应完全按照施工图纸结算，国众联建设工程管理顾问有限公司的评估结论中有些不在施工图纸之内的工程量应不予认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，经审查，本院对双方的证据认定如下：原告提供的证据1承包合同真实性予以认定，合法性不予认定。证据2鉴定报告书三性予以认定。证据3工程造价意见书系原告自己书写，不符合证据形式，三性不予认定。被告提供市政公司提供的证据1银行转账记录及领条、证据2承包协议，三性予以认定。被告莫洪德提供的证据1施工合同、证据2图纸三性均予以认定。证据3承包合同真实性予以认定，合法性不予认定。证据4领条三性予以认定。

根据当事人的当庭陈述及庭审举证、质证，本院查明事实如下：2017年12月14日，永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司（以下简称“朝辉公司”）将“永顺县北门棚户区改造项目（城中村）道路整治”工程发包给被告市政公司，工程内容包括户间道、挡土墙、人行桥等。2017年12月26日，市政公司将承包的上述工程依据内部承包管理制度全部承包给廖烈忠，双方签订《工程项目内部承包经营协议》，承包范围为：施工合同、图纸、预算在内的全部内容。《工程项目内部承包经营协议》约定，双方按包工包料、自主经营、自负盈亏、独立核算、管理费上缴的方式承包，廖烈忠承担市政公司与朝辉公司签订工程合同的全部责任，廖烈忠是工程质量直接责任人。廖烈忠向本院称，其与市政公司签订的承包协议实际承包人为莫洪德，廖烈忠之所以与市政公司签订承包协议系给莫洪德牵线搭桥做担保，具体由不具备相应资质的莫洪德承接“永顺县北门棚户区改造项目（城中村）道路整治”工程，莫洪德与廖烈忠之间就上述工程无书面协议。莫洪德承接上述工程后，2018年4月1日与原告***签订《承包合同》，将上述工程中岩板坝至惹谢桥路段堡坎承包给***，约定按图纸施工，结算价格为230元每方。工程款由承包方验收合格后付给莫洪德，再由莫洪德付给***。***竣工后与莫洪德进行了验收，验收时间不详，双方也没有书面验收结算凭据。2019年2月3日，莫洪德给***支付了上述堡坎工程款2万元，原告认为其工程款应为6万余元，故起诉至本院。

在本案审理过程中，因原、被告双方对***所做工程的工程量存在争议，向本院申请对外委托鉴定机构对工程量进行评估。2021年9月22日，国众联建设工程管理顾问有限公司对原告所做工程量进行评估，并在本案各方当事人均在场的情况下对涉案工程量进行了现场勘查，再结合***与莫洪德之间的施工图纸，最后评估原告所做工程量为235.11m3。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告***是否属于实际施工人；二、各被告是否应向原告支付欠付工程款。

一、原告***是否属于实际施工人。本案中，被告市政公司依据“内部承包管理制度”将中标工程全部承包给廖烈忠，约定廖烈忠对工程自主经营、自负盈亏、独立核算等，承担了市政公司与朝辉公司工程合同的全部责任，并约定工程直接责任人为廖烈忠。这些约定内容表明,该合同名称虽为《内部承包合同》，但工程项目、工程质保修、工程风险等主要合同义务已经转移至《内部承包合同》,市政公司只收取工程管理费,没有具体履行与朝辉公司签订《施工合同》约定的承建涉案工程的义务，故市政公司向廖烈忠承包工程的行为应认定为转包。廖烈忠从市政公司承接工程后，再次转包给不具备施工资格的莫洪德，莫洪德再次将岩板坝至惹谢桥路段堡坎违法分包给***。至于廖烈忠称的其是工程“担保人”及莫洪德辩称的系替廖烈忠管工，因均未没有证据予以证实，故本院对该主张均不予认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人”概念，是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为的施工合同被认定为无效后,实际从事工程建设的主体为实际施工人。从实际施工人的人员构成来看,在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。本案中，原告具体从事堡坎施工，且从不具备施工资质的莫洪德手中违法分包涉案工程，符合转包、违法分包等施工合同被认定为无效的行为,应认定为该《解释》第二十六条的“实际施工人”。

二、各被告是否应向原告支付欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，并突破合同相对性赋予实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的权利。本案中，原告未起诉发包人朝辉公司，也未提供证据证明朝辉公司有欠付工程款项，故本院尊重原告的诉权。因被告莫洪德与原告有直接合同关系，虽该合同为无效，但原告可参照合同的约定要求莫洪德支付工程款，故原告请求莫洪德支付工程款于法有据，本院予以支持。但原告请求被告市政公司与建一公司承担欠付工程款的请求是否应予支持？本院认为，建设工程施工合同作为《合同法》调整的合同之一，应严格遵守合同相对性原则，以法律规定的可突破合同相对性原则为例外。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只赋予了实际施工人要求发包人在欠付工程价款内承担责任，该“发包人”仅指工程发包人或者业主，不能随意作扩大解释。该立法也是充分考虑农民工作为实际施工人讨薪的不易，才突破合同相对性加以规定。但本案市政公司、建一公司与原告并无合同关系，也不是工程的发包人，也不是涉案工程物化成果的享有者,因此原告不能向既不是发包人又与其无合同关系的两公司直接主张权利。况且建一公司未在《承包协议》中盖章，原告也无其他证据表明本案与建一公司有关。故原告请求市政公司与建一公司向其支付工程欠款，于法无据，本院不予支持。

原告所做工程的工程量经国众联建设工程管理顾问有限公司评估为235.11m3。按原告与莫洪德之间的《施工合同》约定，以230元每方的价格结算，原告所应获得工程总价为54075.3元。被告莫洪德已支付20000元，故莫洪德还应支付34075.3元。因原、被告无法确定原告与莫洪德之间就涉案工程的验收时间，故应自本案起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款实际清偿之日止。至于原告所称的其还有多做的工程量没有评估，因原告未提供证据予以佐证，本院不予支持。同理，莫洪德对评估报告所提的异议，因未有充足证据予以佐证，本院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告莫洪德于本判决生效后二十日内支付原告***工程欠款34075.3元，并支付利息（利息以34075.3元为基数，自2021年1月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款实际清偿之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案案件受理费663元，由被告莫洪德承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　李继春

人民陪审员　　姜继艳

人民陪审员　　向　前

二〇二一年十二月十四日

法官　助理　　洪志芳

书　记　员　　向金丽

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。