湖南永顺茶皂素工业有限责任公司、永顺县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖南省永顺县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘3127民再5号

再审申请人（原审被告）：湖南永顺茶皂素工业有限责任公司（以下简称“茶皂素公司”），住所地：永顺县芙蓉镇。

法定代表人：黄红棉，男，1962年10月28日出生，汉族，住广州市越秀区，茶皂素公司董事长。

委托代理人：叶毅，广东纵横天正律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：永顺县第一建筑工程公司（以下简称“一建公司”），住所地湖南省永顺县灵溪镇河西中路186号。

法定代表人廖烈忠，男，住永顺县。

委托诉讼代理人：全能，男，1965年2月8日出生，土家族，住永顺县。

委托诉讼代理人：柯春英，湖南三页律师事务所律师。

再审申请人茶皂素公司与被申请人一建公司建设工程施工合同纠纷一案，再审申请人茶皂素公司不服本院（2018）湘3127民初761号判决，向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院申请再审，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院依法作出（2019）湘31民申89号民事裁定，指令本院再审并中止执行。本院依法组成合议庭于2020年6月12日、2021年3月13日、3月31日开庭审理，再审申请人茶皂素公司法定代表人黄红棉、委托诉讼代理人叶毅、被申请人一建公司委托代理人全能、柯春英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年5月15日，被申请人一建公司诉至本院，请求：（1）被告支付工程欠款131.33万元及利息（自2005年5月10日起至付清工程款之日止）；（2）原告对拍卖、变卖该工程所得或折价享有优先受偿权；（3）由茶皂素公司承担诉讼费。

（2018）湘3127民初761号案件查明：茶皂素公司于2001年8月27日在永顺县登记成立，注册资本100万元，公司住所地湖南永顺县××镇（现芙蓉镇），股东为黄红棉和湖南永顺粮油有限责任公司，法定代表人为黄红棉。经茶皂素公司申请，永顺县发展计划局于2002年1月14日以永计字（2002）06号文件通知该公司，同意新建浸提车间、吸附车间、丙酮乙醇库、水池、仓库。永顺县建设委员会于2002年1月18日以永建批字（2002）第03号文件批复同意在公司院内修建，永顺县规划办于同日给茶皂素公司颁发了永规办编号2002-1-06号建设工程规划许可证。2002年1月16日茶皂素公司与一建公司签订《永顺县建设工程施工承包合同》一份，将吸附、浸提车间修建工程发包给一建公司施工，合同第一条工程项目约定：工程建筑面积1262.1平方米，其中吸附车间建筑面积827.8平方米，浸提车间建筑面积434.3平方米，土建工程造价按518元／平方米承包（不包括水、电工程和钢结构、钢楼梯），工程建筑面积按竣工后实际面积计算，工程造价65.377万元，不论施工图纸范围内或外的变动部分，均按工程造价主管部门的有关政策规定按实结算，即按九九定额及相应取费标准，2001年第四期（总41期）的材料价格。合同第二条施工准备约定：发包方在合同签订后2天内提供完整的建筑安装施工图2份及其他有关技术资料，5天内组织合同双方、设计单位以及有关部门参加施工图纸交底会审，做好图纸交底会审纪要。发包方委派刘广星为该工程的驻工地代表，承包方委派全能为该工程的项目经理。合同第四条工程质量约定：本工程质量由永顺县质监站检查监督，按中（议）标通知规定，达到合格质量等级，以质量监督部门评定的质量等级标准为准。合同第五条工程价款支付及结算方式约定：合同生效后5日内，发包方应拨付给承包方合同价款20％的备料款13万元，施工期间按工程形象进度付款，工程完工后竣工验收前，支付总造价的85％，工程竣工验收合格后，办理结算，支付总造价的98％，留2％尾款，作为工程质量保修金。承包方在工程竣工验收后15天内，将竣工结算文件送发包方审查，发包方应在接到结算文件后15天内审查完毕，如到期未审查完毕应向承包方用书面说明正当理由，未说明理由又未提出异议，应视为结算审查完毕。2002年1月23日，原、被告双方及质监单位、勘察设计单位对工程图纸完成会审。2002年3月18日，原、被告双方又签订《茶皂素生产厂房配套工程施工合同》一份，约定茶皂素生产配套工程继续由一建公司施工，合同第二条工程承包范围和内容约定：三个溶剂库按包干价12万元承包，储水池按包干价10万元承包，喷雾塔按518元／平方米计算，暂存库按预算下浮10％，总价21.6万元，提取车间和吸附车间楼地面由水泥地面改为水磨石地面，外墙面改贴白色瓷砖。合同第三条工程付款方法约定：按2002年1月16日合同执行。一建公司认可施工过程中茶皂素公司已支付工程款90万元。一建公司完成的工程，未经验收，茶皂素公司已实际使用。2004年底，一建公司完全停止施工。后一建公司找茶皂素公司结算未果，一建公司委托湖南和丰工程造价咨询有限公司就其完成的工程量进行鉴定，一建公司所完成工程的总价款为2213312.15元，其中吸附车间和浸提车间共计653770元，溶剂库、储水池、暂存库、喷雾塔共计504500元，附属工程1055042.15元。一建公司为索取工程欠款诉至本院。原审原告提交证据如下：1、永顺县发展计划局永计字（2002）06号文件、永顺县建设委员会永建批字（2002）第03号文件、永规办编号2002-1-06号建设工程规划许可证、湖南永顺茶皂素工程图纸会审纪要各一份，拟证明涉案工程经批准后建设。2、《永顺县建设工程施工承包合同》、《茶皂素生产厂房配套工程施工合同》各一份，拟证明涉案工程情况如下：三个溶剂库按包干价12万元承包，为砖混结构，一层。储水池按包干价10万元承包。喷雾塔（四层）按518元／平方米计算。暂存库（六层）按预算下浮10％，总价21.6万元。提取车间和吸附车间楼地面由水泥地面改为水磨石地面，外墙面改贴白色瓷砖。3、保险单一份，拟证明原告为建筑工人意外伤害投保。4、验收材料，拟证明涉案工程验收合格的事实。5、永顺县茶皂素工业有限公司生产厂房工程结算总价书一份，拟证明涉案工程的总价格2213312.15元。

原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告已实际使用原告完成的工程，应视为工程质量合格，且以被告实际占有之日为竣工之日。被告长期不与原告办理工程结算、不付工程款是不对的。经湖南和丰工程造价咨询有限公司就原告完成的工程进行鉴定，原告所完成工程的总价款为2213312.15元，被告已付90万元，被告尚欠原告工程款1313312.15元，被告应当支付。原告要求被告支付利息符合法律规定，予以支持。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告何时实际使用原告完成的工程无法查清，原告提供的湖南和丰工程造价咨询有限公司制作的《永顺县茶皂素工业有限公司生产厂房工程结算总价书》未署日期，本案工程款利息从原告起诉之日起算为宜。原告请求本案工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告湖南永顺茶皂素工业有限责任公司给原告永顺县第一建筑工程公司支付工程款131.33万元及利息（自2018年5月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款付清之日止）。限本判决发生法律效力之日起60日内付清。二、原告永顺县第一建筑工程公司可以与被告湖南永顺茶皂素工业有限责任公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。本案建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。茶皂素公司不服，向湘西州中级人民法院申请再审。经湘西州中级人民法院审查，认为当事人双方争议焦点是再审申请人是否尚欠和尚欠多少工程款。原审认定尚欠工程款依据主要是鉴定报告，此鉴定报告存在不客观可能性，故裁定再审。

再审申请人茶皂素公司再审称：1、原审开庭之日下午，原告的代理律师张勇拨打黄红棉电话。原告隐瞒知道黄红棉电话的事实，故意不告知法庭，故意造成不能送达应诉态势，致使原审公告送达、缺席判决，从而让被告失去抗辩权等诉讼权力。此行为涉嫌骗取法院判决，建议法院依法追究原告法律责任。2、原审判决将三通一平以及挡土墙工程认定为被申请人承包建设没有合同约定，认定事实缺少证据证明。《永顺县建设工程施工承包合同》已经明确承建项目，即“发包方应在1月16日前做好建筑红线外的三通负责接通施工现场水电源，及过场道路的畅通维修满足施工需要，做好红线以外的场地平整”。申请人有证据证明三通一平以及挡土墙工程并非被申请人承建。原审依据被申请人单方提供的工程鉴定报告，将他人承建工程列入被申请人承建项目，判决确定应支付工程款。被告的该项工程需要利用农业银行开发资金贷款，本来建三公司向润其承建该项目是银行行长介绍而来，且已完成三通一平，但粮食局新任局长彭彬上任后介绍一建公司全能承建，迫使向润其退出剩余工程承建，终至得罪银行行长，造成茶皂素公司后续资金运转困难。3、判决依据的鉴定报告，存在的问题有：（1）纳入鉴定的工程项目超出原告完成的工程项目，既无施工签证，也无合同约定，没有依据。（2）原审采信的鉴定没有鉴定人签名和委托人签名或签章，没有委托评估内容，也不清楚鉴定评估人资质和评估日期。该鉴定报告不具有合法性和客观性。（3）约定工程项目外增加工程项目查证问题。增加的工程量应该如何认定，原告在本案庭审笔录第4页中，回答法庭的询问时，明确表示增加的工程项目是保坎、锅炉房、水池、变压器基座、踏步、水沟。其中原告在回答法庭询问时，却明确表示锅炉房和水沟项目未完工，所以就没有算进来。但是根据原告的回答，没有提到增加的项目中有场地平整及挡土墙项目。换句话说，原告诉请的131万元，如果按照原告的说法，锅炉房和水沟不进入核算的金额当中。那么，原告完成什么工程项目可以产生131万元的工程款金额，我方认为按照原告所称述的这几个项目，怎么计算都不可能超过131万，同时在原告提供的证据当中，结算报告、评估报告当中，仅挡土墙和场地平整相加就高达97万的金额，占到总诉讼请求的74%。在没有任何合同约定的情况下，也没有现场签证，进行高达97万挡土墙和场地平项目，仅凭原告单方面说明，哪些项目是原告施工，结算报告就全部予以确认。这样做的恶劣后果就是直接产生了捏造事实，就是把第三人施工建设的项目，把别人已经收取了工程款的项目再次提出主张，这是捏造事实，虚构债务，骗取人民法院判决。4、原告称2004年就已完成工程量98%,但在长达15年时间内没有追索工程款，这不符合常情。即使如全能所说，多次电话联系不上黄红棉，也没有提交证据。故原告主张优先受偿权已超过法定时间，应驳回此请求。5、对于新鉴定。（1）茶皂素公司认为不应重新鉴定，因为初审原告提交的鉴定无效，没有要求重新鉴定。（2）重新鉴定将无证据证明为原审原告完成的工程进行评估、将不属于我公司的资产（办公室和其中一堵挡土墙）进行评估，是否有偏袒目的。（3）丙酮库就是溶剂库问题。一个库里面有两个罐子是装丙酮的。按照常识，4个基础只能放置2个罐子。被申请人称粮食局技术员“符燕”设计并现场指导丙酮库场地平整、建造，但黄红棉不认识“符燕”。（4）丙酮库和水池建造问题。黄红棉和全能谈过8万元的事情，开始出价5万元，最后商定8万元。谈这个事情时，水池、丙酮库都已经完工，全能的施工队已经离开工地约两年。谈这事的目的是对全能所有工程办理结算，不是对丙酮库和水池的场地平整。因黄红棉找不到全能付钱，粮食局是中间人，黄红棉就把8万元转账给粮食局，但不知道粮食局是否把钱交给全能。丙酮库和水池场地平整，绝对不能用膨胀炸药，因该场地与植物油厂的配电房只有1米，配电房的马路对面有植物油厂的6号溶剂油的提取车间，50米内禁明火和炸药，不会允许全能用膨胀炸药。该场地只有200到300个平方，不可能花2个月平整。简单的说，此地的场地平整不是全能做的。全能只修建溶剂库80平方米，约定的是120平方米，12万元。合同约定是3个溶剂库，但4个基座只有2个溶剂库，还差1个未建。6、关于跳架木和安全网腐烂问题。对全能所说表态补工资8万元和跳架木和安全网照实计算问题已经没有印象。事实是没有跳架木腐烂的事发生，该工程施工中从来没有因资金不到位而停过工。综上，请求撤销（2018）湘3127民初761号判决并中止执行。为此，再审申请人提交证据有：

1、电话通话记录一页，拟证明初审开庭之日下午，即12月11日16时1分8秒，黄红棉的电话136××××9522被张勇电话150××××8717呼叫1分50秒的事实。证明原告在诉讼之初知道黄红棉的联系方式却不告知法庭，故意造成公告送达。

2、施工合同书和补充协议，证明目的：（1）合同和补充协议都是明确发包方自己负责红线内外的三通一平及挡土墙工程。（2）明确原告的诉讼代理人全能就是该合同的承包项目经理，清楚知晓每一个待施工项目。（3）工程造价合同约定分别为21.6万以及65.3万。

3、茶皂素公司给其财务部付款通知一份、支付发票凭证二份，向润其所写领条二份，拟共同证明：（1）三通一平及挡土墙工程由三建公司完工。根据与建三设公司签订的《平整场地土石方施工合同》、《茶皂素公司厂房平整场地补充协议》第五条、《湖南永顺茶皂素工程平整场地结算单》六项，要求财务部给建三公司支付工程款合计27.349612万元。（2）2002年1月16日建三公司向润其收到三通一平、挡土墙工程款27.349612万元。2002年1月30日记账凭证支付厂房工程款27.349612万元。（3）向润其分别领取191447.28元、79313.87元。

4、给一建公司全能的付款凭证，拟证明借支单证明全能借支85.37万元，其中包含全心雄借支1万元。记账凭证证明茶皂素公司给全能支付100.37万元。具体如下：

（1）2002年1月24日，全能借款2万元。2002年2月3日，全能借工程款13万元。2002年2月23日记账凭证，全能借款15万元。

（2）2002年3月18日付款存根三张，收条一张，全能收到茶皂素公司支付工程款三笔，每笔5万元，共计15万元；2002年4月13日记账凭证，全能借支工程款15万元。

（3）2002年7月7日，全能借支小工工资0.1万元；2002年7月10日，全能借支3万元；2002年7月25日，全能借支水泥购买款0.27万元；2002年7月31日记账凭证，全能借款10.37万元；

（4）2002年10月25日，全能借支工程材料款10万元。2002年10月31日记账凭证全能借支工程材料款10万元。

（5）2002年11月19日，全能领取工程款10万元。2002年12月30日记账凭证，全能借工程款10万元。

（6）2003年7月25日，全心雄领到工程款1万元。2003年7月25日全能领到工程款1万元。2003年8月18日记账凭证付给全能付工程款10万元。

（7）2005年1月11日，全能借支工程款1万元。2005年2月4日，全能借支工程款9万元。2005年3月19日，全能借支工程款10万元。2005年4月29日，全能借支工程款10万元。2005年记账凭证付给全能工程款30万元。

再审被申请人辩称，（1）2005年夏天，黄红棉离开茶皂素公司后，一建公司全能联系不上黄红棉，后来茶皂素公司工程主管刘广星也离开工地，一建公司的施工队把水磨石需要的水泥、沙子等建材运到工地，准备工作已经完成时，所付工程款也已用完，茶皂素公司却没有了联系人，施工队被迫离开茶皂素公司工程的工地，导致这些材料全部浪费。后来全能无数次拨打黄红棉电话，不是无人接听就是不通，全能又多次找粮食局领导解决工人找全能追索工资的问题，一直得不到解决。多年前，为估算工程款，全能才请人做了本案初审中提交的工程量造价评估报告。初审原告请求追偿131.33万元工程款，就是依据评估报告提出的请求金额。一建公司在施工全程中仅拿了90万工程款，其余的1.3万元是给茶皂素公司办公室装修的钱，与工程无关。那个1.3万是进入茶皂素公司大门右边的两间办公室的装修款，当时是刘广星叫再审被申请人完成。黄红棉如果说出那几间办公室是谁装修的，如果不是一建公司装修的，一建公司就放弃对所有工程款追索。对方律师说总共86万的工程量，为什么给一建公司付了91.3万的钱，如果一建公司没有做那么多的工程，茶皂素公司会付那么多钱！是有神经病吗？谁讲假话，谁不得好死。（2）挡土墙是一建公司做的，第三公司只在挖机上不去的那个地方做了一小段，其他的挡土墙全部是一建公司完成，第三公司做的只有三十多万元，一建公司做的有八十多万元，这个工地上只有一建公司和建三公司在那里施过工。一建公司施工时约定对挡土墙照实结算。喷雾塔施工前设计的是一层，造价6万，实际施工中为四层，但是因被告原因没有完工，也就没有结算。这个工程是粮食局和茶皂素合伙修建的，两个股东都有现场管理员，粮食局管理员是姚宏跃，茶皂素管理员是刘广星。这个工程施工3年还没有完成，当时的跳架和安全网都已经腐烂，在刘广星要求下一建公司重新购置跳架材料并搭建，继续施工，一建公司全能就和樊世奎买了他修建王村人民医院拆除下来的脚手架，用全能的吉普车作价2.2万元或2.8万元和樊世奎交换。为此，黄红棉和发改局局长彭彬一起到全能家吃饭，黄红棉当场表态给施工方补守工地的两人工资8万元，跳架木和安全网照实计算。今天黄红棉到庭，请黄红棉回答，一建公司全能如果讲了假话不得好死。要求再审申请人向法庭提交当时茶皂素公司施工管理人员刘广星的施工管理记录。当时的挡土墙工程，一边施工，一边验收。刘广星验收后，验收资料由刘广星保存着，全能只是抄录了一份验收资料，应该由被告方提供这些资料。关于新鉴定问题：（1）丙酮库里为了放置两个罐子，一建公司做了4个设备基础，这4个设备基础的造价是否计算?这4个设备基础的造价不会比房子造价低。原来口头要求建成放置3×3米基座的3个罐子，后又口头更改，要求建成9.5米×8.5米的房间，房内放置4个罐子，所以建成了4个基座。当时是甲方技术员“符燕”现场完成设计，指导施工。（2）丙酮库和水池建造问题。建三公司平整出来的场地内，没有建造丙酮库和水池的地方，就给一建公司另行指定丙酮库和水池现在所在地。当时这片地方是岩石山体。彭彬（粮食局局长）、黄红棉在全能屋里吃饭，商议8万元包干平整这片岩石山体。一开始出价5万元，最后商定结果为8万元。黄红棉称支付给一建公司的工程款已经超过应付款，那么，为什么在停工几年后，还要商谈并同意给全能8万元？一建公司工程的总价款近两百万元，而黄红棉只给一建公司91.3万。黄红棉称在一建公司撤出工地约两年时，和全能商谈给付8万元结算全部工程款之事，不符合常理，也远远达不到合同标的。2003年左右，彭彬已经调离粮食局，出任发改委主任，不可能在撤出工地两年后即2007年，全能、黄红棉、彭彬三人商议这事情，且彭彬还以粮食局局长的身份作为中间人，收黄红棉给付8万元工程款办结算。全能没有讲8万这件事时，黄红棉闭口不谈，全能把事情一讲出来，黄红棉就把事情往“一边讲”，歪曲事实。水池和丙酮库按照设计要低于主厂房的平台，以便丙酮库装存的液体从厂房管流入丙酮库，所以丙酮库要低于厂房。是全能把厂房主体基本做完，在清明时节签订补充协议，增加的水池和丙酮库的场地平整、建设。仅平整这块场地都用了两个月，那时没有机械施工，又不能用爆炸炸药，全靠膨胀炸药完成场地平整。原审中原告诉称，合同外增加的工程项目是保坎、锅炉房、水池、变压器基座、踏步、水沟，其中锅炉房和水沟项目未完工，没有计入鉴定评估报告。为此，再审被申请人除提交原审证据外另提交证据有：

1、证人祝某和证人证言，证明：（1）祝某和任永顺县粮食局计划供应股长时与黄红棉相识，黄红棉当时是广州多味康榨油厂技术员。祝某和于2000年任永顺县粮食局副局长至2005年以后。（2）祝某和在任永顺县粮食局副局长期间，王村植物油厂经营不下去才承包给黄红棉，黄红棉与粮食局商量成立了茶皂素公司，粮食局占49%股份，黄红棉占51%股份，粮食局以土地、溪竹园宾馆和一定金额的现金入股，黄红棉以技术入股。随后，以土地和宾馆做了抵押，共计两次贷款850万元。粮食局局长彭彬直接经办。（3）茶皂素公司工程刚开始承包给向润其，因在场地平整施工中产生矛盾，才由一建公司承建。但祝某和不清楚向润其是否完成场地平整施工。（4）当时黄红棉承包植物油厂后，祝某和负责分管给植物油厂购买茶油、菜油。因黄红棉承包期间还有100多万元货款没有支付，祝某和为此几次找过黄红棉。2004年改制，就由罗宏副局长分管了王村、长官等地的粮站，罗宏被抽调走后，王村、长官这些地方的粮食局业务又由祝某和分管。2005年把王村植物油厂、王村粮站、王村粮点及溪竹园宾馆4个地方大概80多亩土地、房屋、设备打包448万出让给黄红棉，合同约定黄红棉承担偿还所有债务的责任，并保证油厂的正常运转。合同约定在两个月的工作日全部付清，合同才生效，但黄红棉没有把货款交给粮食局，多次催促货款都没有到位，这个合同就一直没有履行，一年后才交了100万元，双方便停止履行此合同。祝某和那时经常去王村。2005年祝某和去王村查看茶皂素工程的进度，见到大部分设备都抵达现场正在安装，除了有一栋房子没有封顶，祝某和还问过全能没有封顶的原因，全能称是等待设备吊装入房间内。因黄红棉没有给职工发放工资，欠了几十万工资，有次被职工围困，祝某和与职工座谈解决此事。祝某和对这块事实非常清楚。当时全能到粮食局找祝某和要工程款，祝某和要求全能找黄红棉去要钱，约2006年粮食局的局长曾纪财、祝某和与农行的行长彭召非专门去广州找黄红棉，督促茶皂素公司的开工问题和设备安装问题，督促黄红棉把348万的尾款付清。整个房屋（4栋）的土建工程、保坎都是由全能做的。向润琪不愿意做了，粮食局开会讨论过这个工程问题。在植物油厂上方，向润琪做了一部分的平整工程，然后全能接手继续做了部分场地平整工程、挡土墙工程。当时粮食局财基股股长姚宏跃具体分管理茶皂素的土建工程。（5）溪竹园宾馆、王村粮站、植物油厂内下方的50亩均于2007年全部出让给天泽能源公司，是我本人办理出让的。在出让之前，溪竹园宾馆是永顺县粮食局所有，茶皂素公司在溪竹园宾馆内有几间房间用于住宿，茶皂素公司办公室地点一直在进植物油厂大门的右边一排平房内。黄红棉称茶皂素公司办公室在溪竹园宾馆内，否认茶皂素公司办公室一直在进植物油厂大门内右边一排平房内，是在讲假话。

2、证人彭某证言，拟证明彭某一行约二十名工人在全能承建茶皂素公司工程时，仅参与厂房后面一壁长保坎施工和厂房下基脚等劳动，完工后就离开此工地。

3、证人全某证言，拟证明（1）全某与全心海在全能承建王村植物油厂内工程时承建厂房。（2）从办公室往前走最低处保坎加高是全某找全能揽的工程，张二佬完成加高施工，全某从中分得工程款利润。（3）厂房后保坎是由小名叫李眼眼儿的承建完工。（4）全某组织进入王村植物油厂大门的办公室装修。（5）厂房工程几年没有完工，脚手架腐烂后重新搭设、李安友看管工地几年等情况。

4、证人罗某证言，拟证明：（1）全能承建茶皂素公司在植物油厂内工程时，罗某为永顺县建管站下设的监理公司监理员，派驻到全能承建工程履行监理职责。自2002年至2003年，罗某在该工地住过近一年，2004年也去过该工地。全能在原植物油厂内仅给茶皂素公司承建过工程。（2）该工程因资金不到位停过几次工。2004年，全能装修过办公室。（3）全能建房过程中，该工地所用脚手架因腐烂而重新搭建过一次。（4）对全能承建的多处保坎，罗某均参与了施工管理。

5、国众联建设工程管理顾问有限公司工程造价鉴定报告,拟证明接受本院委托对一建公司所完成涉案工程造价作出鉴定，按照2002年完成该工程量，工程造价为1998821.99元；按照2020年完成该工程量，工程造价为4838817.46元。

再审申请人提交的证据1，原告诉讼代理人张勇于原审开庭当日下午与黄红棉通话记录，反映真实事实，来源合法，但与本案关联性不大，不作为定案证据采信且不能据此证明以公告之名行剥夺被告抗辩权之实。原因是：一、不能证明开庭前张勇或法庭已经知道黄红棉联系电话。二、虽原审没有送达应诉不能的相关调查材料，但刊登送达应诉公告是2018年9月25日，开庭在其后。此外黄红棉明知工程没有完工，在离开公司后却没有留下人员处理涉案工程，也没有给施工队给出工程处理方案，故在明知茶皂素公司的生产不能继续或无需继续，处理工程施工的联系义务应当是黄红棉承担，而非施工队承担。从全能在诉讼中称黄红棉离开公司后不久，刘广星也离开，多次联系黄红棉时或无人接听，或拨打电话不通，施工队被迫离开及证人祝某和所说全能找粮食局索要工程款不成等，足以证明茶皂素公司生产不能继续、黄红棉弃工程施工不管的事实。再审申请人提交的证据2和3，证明原、被告约定承包合同第二条，2002年1月16日前，被告完成场地三通一平。但诉讼中却不能或拒绝提交建三公司向润其施工结算27万余元包含的建三公司工程量结算清单。致使不能依据诉讼中提交的付款凭证准确确定与建三公司的约定工程项目和工程量。该二份证据符合证据的三性但不能据此证明所有三通一平均为建三公司完成。再审申请人提交的证据4，原告领取工程款金额应以庭审中有全能签字且无异议的借条或领条总额为实，记账凭证只能起印证作用，不能作为已付款凭证。国众联建设工程管理顾问有限公司工程造价鉴定报告属于依法对纠纷争议事实焦点作出的鉴定结论，已反复核对、校对和纠正，符合合法性、真实性、关联性三个要素，应为定案的有效证据。

原审中原告提交的证据1、2、3、4，仅能够共同证明原、被告约定的工程项目、工程量、工程造价及其建设合法性、真实性、关联性，应作为定案证据采信。结合被告支付的工程款时间、额度和证人证言，也足以证明原告完成的工程与原、被告合同约定的并非完全一致。故据此不能证明涉案工程量仅为合同的工程量。证据5，因原审中工程结算总价书应当由鉴定人签名确认，应当有明确的鉴定日期等必备要件，故此证不能作为诉讼证据采信。再审被申请人提交的证据1、2、3、4，证人祝某和、彭某、全某、罗某的证言，结合付款时间及金额，足以证明黄红棉否认全能施工队完成了办公室装修、挡土墙施工、丙酮库场地平整、踏步建造为不实之词，足以证明黄红棉称“不存在工程款延期支付和厂房跳架木腐烂”的陈述为虚假陈述。反之，足以证明涉案工程施工中有增加工程项目的事实。此四份证据应综合认定为有效证据予以采信。

根据当事人提交的证据，结合其当庭陈述，再审查明事实如下：

茶皂素公司于2001年8月27日在永顺县登记成立，注册资本100万元，公司住所地在湖南永顺县芙蓉镇，股东为黄红棉和湖南永顺粮油有限责任公司，法定代表人为黄红棉。经茶皂素公司申请，永顺县发展计划局于2002年1月14日以永计字（2002）06号文件通知该公司，同意新建项目如下：浸提车间434平方米，投资概算30万元、吸附车间828平方米，投资概算35万元、丙酮及乙醇库共计88平方米，投资概算8万元、水池300平方米，投资概算10万元、仓库268平方米，投资概算16万元。永顺县建设委员会于2002年1月18日以永建批字（2002）第03号文件批复同意茶皂素公司在公司院内建造上述项目，但对水池面积由300平方米改为120平方米，其余没有变动。永顺县规划办于同日给茶皂素公司颁发了永规办编号2002-1-06号建设工程规划许可证。2002年1月16日茶皂素公司与一建公司签订《永顺县建设工程施工承包合同》一份，将吸附车间、浸提车间建造工程发包给一建公司施工。该合同第一条工程项目承包范围和内容：工程建筑面积1262.1平方米，平方米造价及结算方式说明事项：（1）其中吸附车间建筑面积827.8平方米，浸提车间建筑面积434.3平方米；（2）土建工程造价按518元/平方米承包（不包括水、电工程和钢结构、钢楼梯）；（3）工程建筑面积按竣工后实际面积计算。工程造价总计65.377万元。工程期限自2002年1月16日至同年6月30日。该工程包含施工图内的全部内容。但因其他原因，尚未计入中（议）标价的项目内容，以及在施工期内的变动属于施工图范围内的变更，应以变更资料及其他有关资料为依据，按实结算。调整中（议）标价，属于施工图以外范围的变动，应以变动施工资料及其他有关资料为依据，按实结算。增加工程造价，不论施工图纸范围内或外的变动部分，均按工程造价主管部门的有关政策规定按实进行结算，即按九九定额及相应取费标准，即2001年第四期（总41期）的材料价格。合同第二条施工准备：发包方于2002年1月16日前做好建筑红线外的“三通”，负责接通施工现场的水、电源，以及进场道路的畅通维修。做好红线以内的场地平整，……。在合同签订后2天内提供完整的建筑安装施工图2份及其他有关技术资料，5天内组织合同双方、设计单位以及有关部门参加施工图纸交底会审，做好图纸交底会审纪要，发包方委派刘广星为该工程的驻工地代表，承包方委派全能为该工程的项目经理。承包方义务：负责施工区域的临时道路、临时设施、水电管线的搭设及其他设施安装好计量仪表。合同第四条工程质量约定：本工程质量由永顺县质监站进行检查监督，按中（议）标通知规定，达到合格质量等级，以质量监督部门评定的质量等级标准为准。合同第五条工程价款支付及结算方式约定：合同生效后5日内，发包方应拨付给承包方合同价款20％的备料款13万元，施工期间按工程形象进度付款，工程完工后竣工验收前，付到总造价的85％，工程竣工验收合格后，办理结算，付到总造价的98％，留2％尾款作为工程质量保修金。承包方在工程竣工验收后15天内，将竣工结算文件送发包方审查，发包方应在接到结算文件后15天内审查完毕，如到期未审查完毕应向承包方用书面说明正当理由，未说明理由又未提出异议，应视为结算审查完毕。2002年1月23日，原、被告双方及质监单位、勘察设计单位对工程图纸进行了会审，对浸提车间、吸附车间、丙酮库、丁醇库、水池建筑物共同部分多处变更、细化。2002年3月18日，原、被告双方又签订《茶皂素生产厂房配套工程施工合同》一份，约定茶皂素生产配套工程继续由一建公司施工。该合同约定工程承包范围和内容：三个溶剂库按包干价12万元承包。储水池按包干价10万元承包。喷雾塔按518元/平方米计算。暂存库按预算下浮10％，总价21.6万元。提取车间和吸附车间楼地面由水泥地面改为水磨石地面，外墙面改贴白色瓷砖。约定工程付款方法：按2002年1月16日合同执行。约定竣工期2002年6月30日。合同签订后，一建公司全能组织施工，因茶皂素公司一直未能将设备装入喷雾塔，造成喷雾塔未能封顶。此外，提取车间和吸附车间楼地面由水泥地面改为水磨石地面，外墙面改贴白色瓷砖，均没有施工。一建公司为茶皂素公司所完成工程量有：1、办公室装修和办公室对面平台硬化；2、《永顺县建设工程施工承包合同》合同所指吸附车间和浸提车间建造。3、《茶皂素生产厂房配套工程施工合同》所指溶剂库、储水池、喷雾塔、暂存库的建造。其中喷雾塔一直因茶皂素公司未安装室内设备而没有封顶；4、溶剂库和储水池用地场地平整、变压器基座建造。5、挡土墙工程有：（1）提取车间和吸附车间厂房后挡土墙一壁⑨；（2）暂存库平台下挡土墙，即⑥-1、⑥-2、⑦、⑧；（3）进入厂房平台的踏步③及挡土墙④-1、④-2；（4）加高建三公司所完成挡土墙①-1和该壁挡土墙直线延长的挡土墙①-2；（5）车辆往厂房上行起步处的路外挡土墙⑩。6、花坛。7、脚手架、安全网重新折搭。再审中，经本院委托国众联建设工程管理顾问有限公司对一建公司完成的工程造价鉴定，按照2002年完成该工程量，工程造价分项有：（1）吸附车间428904元、浸提车间224812元，共计653716元。暂存库216000元、喷雾塔房62160元、丙酮库120000元、水池100000元，按照合同约定计取为498160元。（2）堡坎（挡土墙）①至⑨及踏步台，依据现场踏勘计取总造价为511582.1元。（3）堡坎⑩、变压器支挂、办公室装修和办公室对面平台、花坛，总造价为173713.62元，其中堡坎⑩依据图纸计算为26203.47元；依据现场踏勘项目有：变压器支挂14443.64元，办公室装修117072.85元，办公室对面平台为13318.9元，花坛2674.76元。（4）完成丙酮库、水池场地平整的石方开挖，工程造价为72533.58元。（5）因建厂房脚手架腐烂，脚手架再次搭拆，工程造价为21116.69元。（6）因厂房内设备迟延及茶皂素公司未能主动协商处理工程结算等原因，从合同约定竣工日2002年6月30日到给施工队最后付款日2005年4月29日，造成承建方停工，产生看守工地工人工资支出，按定额工资计算为45452元，按市场价工资计算为68000元。按照2002年完成该工程量，工程造价总计1998821.99元。按照2020年完成该工程量，工程造价分项有：（1）浸提车间733676.59元（包含未施工的水磨石地面73048.3元）、吸附车间1399734元（包含未施工的水磨石地面139364元），共计2133410.59元。暂存库365148元、喷雾塔房304290元、丙酮库136592.4元、水池228217.5元，按照合同约定计取为1034247.9元。（2）堡坎（挡土墙）①至⑨及踏步台，依据现场踏勘计取总造价为1354714.45元。（3）堡坎⑩、变压器支挂、办公室装修和办公室对面平台，总造价为321980.89元，其中堡坎⑩依据图纸计算为72375.37元；依据现场踏勘项目有：变压器支挂5800.83元，办公室装修199773.4元，办公室对面平台为37987.25元，花坛6044.04元。（4）因丙酮库、水池另需要场地平整，完成丙酮库、水池用地石方开挖，该项工程造价为72533.58元。（5）因建厂房脚手架腐烂，脚手架再次搭拆，其造价为66342.35元。（6）工程建设中因停工引起看守工地工人工资支出，自2002年6月30日至2005年4月29日，按定额工资计算为45452元，按市场价工资计算为68000元。本院主张以市场价工资计算，综上，按照2020年完成该工程量，一建公司完成工程量的工程造价为4838817.46元。为完成鉴定，一建公司支付鉴定费用4.2万元。在前述工程施工过程中，茶皂素公司给全能借支工程款85.37万元（包含全心雄借支1万元），具体为：（1）2002年收款53.37万元，即1月24日，全能借款2万元。2月3日，全能借工程款13万元。3月18日全能收到茶皂素公司支付工程款三笔，每笔5万元，共计15万元。7月7日，全能借支小工工资0.1万元。7月10日，全能借支3万元。7月25日，全能借支水泥购买款0.27万元。10月25日，全能借支工程材料款10万元。11月19日，全能领取工程款10万元。（2）2003年收款2万元，即7月25日，全能和全心雄各领到1万元工程款。（3）2005年收款30万元，即：1月11日，全能借支工程款1万元。2月4日，全能借支工程款9万元。3月19日，全能借支工程款10万元。4月29日，全能借支工程款10万元。

茶皂素公司在一建公司撤出涉案工程工地至今，其所建厂房一直没有完成机器设备安装，也一直没有生产。再审申请人明知没有结算却弃之不管，一建公司所建工程已成为鼠盗出没之地。

另查明，（1）2007年1月，永顺县人民政府将原王村植物油厂内由茶皂素公司使用的土地之外的土地出让给天泽能源公司。（2）2002年1月16日，永顺县建三公司向润其与茶皂素公司结算三通一平和挡土墙工程款共计273496.12元，所完成工程量为吸附车间厂房、浸提车间、暂存库、喷雾塔房整个平台的场地平整、暂存库屋基坎下场地平整及挡土墙①-1的下部分挡土墙。黄红棉于2002年1月17日通知茶皂素公司财务部付款时，要求财务部依照与建三公司签订的《平整场地土石方施工合同》、《茶皂素公司厂房平整场地补充协议》第五条付款方式，《湖南永顺茶皂素工程平整场地结算单》第六项支付工程款，向润其于2002年1月17日收到191447.28元，同年1月25日收到79313.87元，共计270761.15元。在诉讼中，为查明建三公司完成的工程量，要求黄红棉向法庭提交前述《平整场地土石方施工合同》、《茶皂素公司厂房平整场地补充协议》、《湖南永顺茶皂素工程平整场地结算单》，但均以举证责任不该由自己承担和证据丢失为由而没有提交。

再审认为，本案核心焦点是：1、原审判决依据的工程造价评估作为原审判决依据是否可行？2、黄红棉陈述的挡土墙工程全部为建三公司完成是否属实？3、水池用地处场地平整由谁完成及是否是石质山体？4、进入大门的办公室是否为茶皂素公司办公室？车辆进入茶皂素公司厂房的公路上坡处路外挡土墙是否是茶皂素公司范围？5、在涉案工程施工中，脚手架是否腐烂？6、本院委托国众联建设工程管理顾问有限公司完成工程造价鉴定是否依法应当提起？

焦点1，鉴定结论作为判决依据的核心证据，应当符合证据的基本形式，原审判决依据的造价评估主要是没有鉴定人签名，其次也无鉴定时间，法院据此作为判决依据的证据采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（修订版）》第三十六条的基本要求。所以，原审判决应当撤销。

焦点2，从建三公司领取挡土墙工程款和场地平整工程款共计27万余元与涉案挡土墙工程造价评估金额53万余元的比例可以确定，建三公司并没有完成挡土墙工程全部。再审申请人依靠“没有工程建设合同便没有工程施工”的错误命题，推定出“当然仅承担支付合同内工程款义务”的错误结论，存在大前提错误。所以，再审申请人诉称仅承担合同内建设项目工程款支付义务不能支持。根据一建公司全能现场指认挡土墙施工场地状况确定工程量，即使存在量化不实，其责任也在于再审申请人主张消极事实却怠于举证。

焦点3，诉讼双方就水池处场地平整的“膨胀炸药”之说，黄红棉据此反证并非全能在此组织完成场地平整施工，只能说明黄红棉不懂“膨胀炸药”或根本没有参与施工管理，但又不能提供管理人证明，全能所述施工过程更符合实际情况。所以，对此处场地平整造价鉴定结论应当单列为再审被申请人已完成工程造价。

焦点4，黄红棉所述办公室和进入厂房平台的护路挡土墙⑩为天泽能源公司所有，而天泽能源公司在2007年才进驻原植物油厂，全能施工队于2005年上半年就已经撤出工地，此后也没有承建过天泽能源公司的工程。黄红棉所述既存在时间上的矛盾，也不符合他人会修建茶皂素公司独自使用的护公路挡土墙的常识逻辑。虽然喷雾塔房未封顶，没有交付使用，但原因在于再审申请人明知没有验收结算，却一直弃之不问，造成一建公司完成的工程烂尾闲置近二十年，由此引起的工程损坏应当由茶皂素公司承担。况且鉴定仅针对完成工程量现状进行。故办公室装修及入厂房平台的护路挡土墙⑩也应支持为再审被申请人已完成工程造价。

焦点5，涉案工程自2002年至2005年施工期间，茶皂素公司付款时间不定，再次复工，施工时间长达四年，首次制作的脚手架需要重新搭设符合逻辑。结合一建公司全能所述“全能以自己的吉普车作价2.2万或2.8万与别人交换脚手架木材”及证人全某关于已经重新搭设的证言，应当认定重新搭设事实成立。况且重新鉴定2002年脚手架搭拆的费用21116.69元的价格基本与全能所述基本吻合印证。故重新搭建脚手架的费用也应列入再审被申请人已完成工程造价。

焦点6，依照再审被申请人已经就工程造价提出的重新鉴定申请，本院组织完成涉案工程造价鉴定是在明确确定原鉴定不能采信时依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（修订版）》第三十二条、第三十三条完成，并依照该规定第三十四条质证，反复校正，并无不当之处。所以，再审中的鉴定应当作为判决依据的证据采信。涉案烂尾工程严重影响到劳动者利益，黄红棉有关不应该重新提起鉴定的辩论观点，违反为查明专业性问题的案件事实，应当组织专业性鉴定的规定，故不能采纳。

此外，被申请人借支工程款金额，对以往多年事情的认定，采用证据证实否定当事人自认规则，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（修订版）》第八条第二款规定，确定为85.37万元，这也符合以事实为根据的审判查证原则。

综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条，本案应当适用旧法。再审申请人与被申请人的建设工程施工合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，为有效合同。所以，双方应当遵守诚信原则，依法履行合同义务。在履行施工合同过程中，因茶皂素公司未能及时支付工程款和设备未能入场安装等，致使承建人无法继续完成预定目标。茶皂素公司的工程总体设计，至少应当包含技术、资金、市场三要素，不论是这三个要素的共同作用，还是单一作用，终致造成无需继续建厂或无法继续建厂的结局，都说明发包方存在总体设计缺陷。故承建人请求支付已完成工程量的工程款应当支持，且应当按实际工程量造价支持。在应付款时间确定问题上，考虑到已约定工程款支付不及时、工程无法继续完成造成烂尾工程、增加工程量付款时间无约定等原因及发包方过错责任，以已有合同确定的付款日期为应付款时间为宜。考虑到工程未能完工，也不存在全部验收，且工程现已实际废弃的事实，如果依照已有合同竣工时价款确定付款金额及依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第（三）项规定，从起诉之日起算利息，则在长达十八年后确定应付工程欠款为十八年前的应付金额，显然有违公平原则。故按照再审时完成工程量造价确定支付责任，并按照已有合同约定的完工时间的工程造价与已付工程款占比确定欠款金额才能体现公平原则。为保证再审评估日与计息日一致，故从再审之日2020年3月13日起计算利息。根据国众联建设工程管理顾问有限公司对一建公司完成的工程造价鉴定，按照2002年完成该工程量，一建公司完成工程量的工程造价为1998821.99，当时茶皂素公司已支付85.37万元，欠款占应付款比例约为57.29%。按2020年完成该工程量，一建公司完成工程量的工程造价为4838817.46，以欠款占比57.29%×4838817.46元为欠工程款金额，即2772158.52元。原告请求本案工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿符合优先受偿原则，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十五条的规定，判决如下：

一、撤销本院(2018)湘3127民初761号民事判决书；

二、由原审被告湖南永顺茶皂素工业有限责任公司于本判决生效后三十日内给原审原告永顺县第一建筑工程公司支付工程款2772158.52元及利息（利息从2020年3月13日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、原审原告永顺县第一建筑工程公司可以与原审被告湖南永顺茶皂素工业有限责任公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。本案建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

如未按判决书指定的期间履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16620元，鉴定费42000元由原审被告湖南永顺茶皂素工业有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　宋启松

人民陪审员　　周俞平

人民陪审员　　马继俭

二〇二一年四月十八日

法官助理李瑶

书记员李安源

附相关法律条文：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;

(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用的解释》

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。