某某与永顺县第一建筑工程公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省永顺县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘3127民初863号

原告:***，男，1971年10月7日出生，土家族，住永顺县。

委托代理人：何明贵，男，湖南湘银律师事务所律师。

委托代理人：杨建平，女，1973年6月6日出生，土家族，住永顺县，系原告之妻。

被告:永顺县第一建筑工程公司。

地址：永顺县灵溪镇艾坪社区鹭鸶庄居民点30号。

法定代表人：廖烈忠，男，该公司经理。

委托代理人：陈如波，男，1975年10月1日出生，土家族，住永顺县，系该公司职工。

被告:***,男,1975年11月13日出生,土家族，住永顺县。

委托代理人：柯春英，女，湖南君社律师事务所律师。

原告***诉被告永顺县第一建筑工程公司（以下简称“建一公司”）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月13日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月8日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人何明贵、杨建平，被告***及其委托代理人柯春英、永顺县第一建筑工程公司的委托代理人陈如波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告与上述二被告之间的转包行为无效，并判令被告永顺县第一建筑工程公司退还原告20万元的劳务转让费；二、判令被告永顺县第一建筑工程公司向原告支付永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程(以下简称鹭鸶庄安居附属工程)剩余工程款131033.36元、向原告退还管理费38117元、向原告退还成本材料费22500元。以上合计391650.36元并由被告***承担连带责任。

事实与理由：2019年7月10日被告永顺县第一建筑工程公司从永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司处承包了鹭鸶庄安居附属工程，被告***为被告永顺县第一建筑工程公司的项目经理。2019年9月18日被告***以20万元的对价将鹭鸶庄安居附属工程转让给原告，原告当天将20万元转账至被告***账户内，被告***向原告出具收条。虽然该收条上记载内容为劳务转让费式拾万元整，但实际系将整个鹭鸶庄安居附属工程转让给了原告。在实际履行过程中原告***负责整个附属工程的材料采购、人员聘用、税款缴纳（原告出钱以被告永顺县第一建筑工程公司的名义缴纳）、现场管理、工程结算（原告出钱以被告永顺县第一建筑工程公司的名义结算）等与工程有关的相关事宜。工程竣工验收合格后，经湘军公正（湖南）项目管理有限公司结算审核，该工程的工程款核定金额为1732812.36元。建设单位永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司、被告永顺县第一建筑工程公司均在该审核表上签字盖章予以认可。审核后，二被告陆续向原告支付大部分工程款，现尚欠131033.36元工程款。另外，被告永顺县第一建筑工程公司还收取了原告的管理费38117元、成本材料费22500元。该两笔费用既无法律依据，亦无实际开销凭证。因案涉转包行为无效，故二被告因此取得的20万元依法应予退还。原告虽将20万元的转让费转账至被告***账户内，但被告***作为被告永顺县第一建筑工程公司的项目经理，代表被告永顺县第一建筑工程公司从事民事活动，且被告***转让案涉工程的行为，被告永顺县第一建筑工程公司自始至终都知晓和认可（配合原告缴纳税款、授权管理费、进行工程结算），故二被告依法应连带承担本案工程欠款、管理费、成本材料费、劳务转让费的法律责任。被告***主张其与原告、严某系合伙关系，与事实不符，从本案管理费、服务费扣取方式来看，被告建一公司是全部向原告扣除管理费和服务费。如果三人系合伙关系，管理费、服务费三人应该分摊，由此可知合伙关系一说于法无据。被告***系建一公司项目经理其行为代表了建一公司，建一公司在庭上数次表达了只认项目经理的观点，被告***实施的行为应由建一公司承担责任。二被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告特诉至法院，望贵院判如所请。

原告围绕诉讼请求依法提交证据如下：1、湖南省建设工程施工合同（永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程），拟证明被告永顺县第一建筑工程公司承包了永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程及被告建一公司的项目经理为被告***；2、收条及***湖南农村商业银行个人账户明细，拟证明被告建一公司项目经理***收取原告名为劳务转让费，实为工程转包费20万元及原告系永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程实际施工人；3、被告建一公司内部往来收款收据及借款单，拟证明原告以***的名义向被告建一公司缴纳部分服务费24617元，缴纳部分社会保险费38771元、被告建一公司先出借93938元给原告用于交税，后从工程款中扣除原告税金93938元及原告系涉案工程实际施工人；4、工程项目竣工验收表，拟证明案涉工程竣工验收合格；5、湘军咨字（2020）第1105号结算审核报告，拟证明上述报告系受永顺县审计局委托对案涉工程结算造价经审核后所作的审核结论、案涉工程的实际工程款为1732812.36元及上述报告经发包方、被告建一公司、被告***、永顺县审计局盖章签字认可；6、中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明原告***自行缴纳税款4954.13元（该证据第二页倒数第14行）、原告向被告建一公司转账54000元用于缴纳税款（该证据第二页倒数第13行）、二被告以转账方式向原告***支付工程款共计747075元及原告***为案涉工程实际施工人。

被告永顺县第一建筑工程公司辩称，建一公司的工程只能是建一公司有建造师的员工承包，原告不能起诉建一公司，原告不具备主体资格。***给原告转包了工程，建一公司不认可。公司制度是工程不能对外转包。工程只能是建一公司项目经理承包，建一公司已经将工程款给***全部支付了。

被告建一公司未向本院提交证据。

被告***辩称，1、被告***未将涉案工程转让给原告，被告***基于建一公司承包管理制度承包了该涉案工程。承包后被告***自己组织资金管理项目。在此期间严某与***合伙该工程，原告系严某合伙人。20万元劳务转让费系入股资金。被告***只负责资金，原告负责现场管理，材料购买，属于合伙关系，原告与***之间没有转让行为，被告***不应当承担劳动转让费责任；2、该项目工程款尚有部分质保金发包方未支付，支付剩余工程款责任不应由***承担。***是建一公司职工，该项目是***承包的。管理费如要退，应由建一公司退给***。原告要求支付剩余工程款，退管理费、材料费没有依据，公司是按照规定收取相关费用，交给税务局的，合理合法，不存在退还。原告主张于法无据，请求驳回原告诉讼请求

被告***向本院提交证据如下：1、***建造师资格证，拟证明***系被告建一公司工作人员及***基于内部承包制度承揽涉案工程项目；2、网上银行电子回执，拟证明被告建一公司共收到发包方支付的涉案工程款1680828.06元，分别2020年1月21日45万元、2020年5月15日50万元、2020年12月15日730828.06元，证明发包方尚有部分工程款未支付；3、领款凭单、内部收款收据、银行电子回执，拟证明原告与被告系合伙关系，原告不是实际施工人，涉案工程项目的材料采购、人员聘用、税款缴纳均由***管理实施；4、借款单、银行回执单，拟证明涉案工程项目的资金均由***垫付，为垫资修建涉案工程，***向被告建一公司借款3次共计40万元。时间分别是：2019年11月26日20万元、2020年5月15日10万元、2020年6月8日10万元；5、借款单，拟证明***、严某、***三人系合伙修建涉案工程，因开发票，严某借被告建一公司6万元；6、建行活期账户交易明细，拟证明案外人严某系涉案工程项目的合伙人（2019年11月26日***借建一公司20万元后转给严某，用于支付工程开支），***2020年5月15日收到建一公司涉案工程款后偿还因施工所借的款项；7、劳动保障监察投诉书，拟证明原告不是涉案工程项目的实际实施工人；8、证人田某证言，拟证明原告与被告***系合伙关系，涉案工程的管理人系被告***；9、证人严某证言，拟证明原告与被告***、严某系合伙关系。

对原告提交的证据认证如下：1号、2号、3号、4号、5号、6号证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，为有效证据。

对被告***提交的证据认定如下：2号、6号证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，为有效证据；1号、3号、4号、5号证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，为有效证据，但达不到被告***证明目的；7号证据真实性、关联性无法查实，为无效证据；8号证据系传来证据真实性无法查实，为无效证据，9号证据证人系利害关系人，所作的证言无其它证据佐证，为无效证据。

根据原、被告的当庭陈述，结合本院认定的证据，查明事实如下：

2019年7月10日被告建一公司与永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，《合同》约定被告建一公司承包永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司的工程项目，签约合同价为壹佰叁拾玖万玖仟元整（1399000.00元），其中安全文明设施工费肆万壹仟叁佰陆拾元叁角陆分（41361.36元），合同价格形式为：工程量按实计算，价格按预算清单价格下浮5%，工程名称为：永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程，工程项目地点在永顺县城北棚户，被告***系承包人建一公司的项目经理。2020年8月27日，该工程项目验收合格。2020年11月23日湘军公正（湖南）项目管理有限公司出具湘军[2020]第1105号关于永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程结算审核报告，载明该工程核定金额为1732812.36元。2019年9月18日，原告***向被告***转账20万元，被告***向原告出具了收条，收条载明：“今收到***建一公司鹭鸶庄附属工程项目劳务转让费贰拾万元整（200000.00元）。收款人：***”。2020年1月21日，永顺县国库集中支付核算中心向被告建一公司转账450000元，载明用途为付城北棚改安置房附属工程款，该笔款项扣除管理费13500元、劳保费14175元、成本票费22500元后剩余399825元系原告***领取；2020年5月15日，永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司向被告建一公司转账500000元，载明用途为付城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程款，该笔款项扣除服务费10000元、劳保费15750元、向建一公司偿还借款本金200000元及利息11000后剩余263250元系被告***领取，同日，被告***通过建设银行将剩余的263250元转入原告***账户；2020年12月15日，永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司向被告建一公司转账730828.06元，载明用途为付永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程场坪硬化、排水沟等，该笔款项扣出各项费用后剩余资金已经用于支付永顺县城北棚户区鹭鸶庄安置房附属工程工人工资。永顺县朝辉安居工程房地产开发有限公司向建一公司转入工程款共计1680828元，剩余未支付的51984元系工程质保金，原告***未起诉。

另查明，2019年11月26日因该工程被告***立据向被告建一公司借款20万元后由被告***借款当天将该款转账支付给严某。几天后原告知道了该借款20万元由被告***转账支付给严某的事实，2020年5月15日被告建一公司在支付工程款时扣除了该借款20万元及11000元的利息。原告***称案外人严某未将该20万元全部转给原告***遂产生争议，基于建设工程转包合同诉至本院。

本院认为，本案中虽然原告***与被告***未签订分包合同也未签订合伙协议，但原告***向被告***支付了20万元劳务转让费，实际施工人为原告***，被告实际上已将工程转包给原告***，原告***未取得相关资质，原、被告之间的转包行为无效，经本院庭审调查双方未约定合伙分红，且被告***将工程款扣除工程支出及相关费用后全部支付给了原告***，因该工程的实际施工人为原告***，现该工程已经验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持，被告建一公司已经将全部工程款（除去51984元质保金）支付给了被告***。被告***除将一笔20万元工程款借款支付给案外人严某外，其余工程款用于正常支出后由被告***支付给原告***。原告***也认可严某从被告***支付给严某20万元工程款的借款中给其支付了部分工程款，余下131033.36元未予给原告***支付，被告***将20万元工程借款支付给案外人严某的行为，原告***事后几天也知道这一事实，应当预示到该笔款项的借支出借人被告建一公司会从工程款中扣除，而没有提出异议，说明事后得到了原告***的认可，且从原告***提供的严某2019年11月26日至2020年6月给原告通过微信或现金已支付205500元账目来看，严某给原告***转账金额已达到20万元，但原告***声称自己与严某有经济往来，并非严某给其支付的工程款而存在争议，但综合全案无论严某给原告***支付的是否是工程款，严某与原告***之间已形成另外一种民事法律关系，如有争议原告***可另行主张。故对于原告***主张被告建一公司、被告***支付工程款131033.36元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告建一公司退还原告20万元劳务转让费、工程管理费38117元、成本材料费22500元，由被告***承担连带责任的问题，被告***系被告建一公司该工程项目经理，实际是将该工程以20万元的价格分包给原告***，被告给原告***支付了全部的工程款，根据诚实信用原则，原告***要求被告建一公司退还原告***20万元劳务转让费，由被告***承担连带责任的诉请，本院不予支持，原告***作为工程的实际施工人，被告建一公司按交易习惯收取相应的工程管理费、成本材料费符合常理，原告***要求被告建一公司退还工程管理费、成本材料费，由被告***承担连带责任的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》的第一条第二款规定，民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告***与被告永顺县第一建筑工程公司、被告***转包行为无效；

二、驳回原告***的其它诉讼请求。

案件受理费7175元，减半收取3587.5元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审判员　　李仁州

二〇二一年六月三十日

法官助理颜丹

书记员李世同

附相关法律条文：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第二百七十条建筑工程合同应当采用书面形式。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。