湖州市住房和城乡建设局、湖州市白蚁防治研究所有限公司城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

浙江省湖州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）浙05行终106号

上诉人（原审被告）湖州市住房和城乡建设局，住所地湖州市吴兴区莲花庄路137号。

法定代表人戴健，该局局长。

出庭应诉负责人金宁，该局副局长。

委托代理人冯奇，湖州市房地产物业管理服务中心副主任。

委托代理人张光亮，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）湖州市白蚁防治研究所有限公司，住所地湖州市环城北路149号3楼。

法定代表人陆永强，该公司总经理。

委托代理人袁逸飞，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）湖州恒益白蚁防治有限公司，住所地湖州市二环东路297号。

法定代表人朱彦菁，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人朱广阳，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。

委托代理人肖书宜，浙江京衡（湖州）律师事务所实习律师。

原审第三人湖州滨湖白蚁防治有限公司，住所地湖州市湖州新天地商务写字楼10楼1007室。

法定代表人翁洁群，该公司经理。

委托代理人吴鸿，浙江广诚律师事务所律师。

原审第三人湖州爱家白蚁害虫防治有限公司，住所地湖州市吴兴区紫云路188号东区6幢207室。

法定代表人陈旭，该公司总经理。

委托代理人徐学民、唐洁萍，浙江东唐人律师事务所律师。

原审第三人湖州卫士白蚁防治有限公司，住所地湖州市织里镇中华路168号。

法定代表人朱敏菊，该公司总经理。

上诉人湖州市住房和城乡建设局（以下简称：市住建局）、湖州市白蚁防治研究所有限公司（以下简称：白蚁研究所）诉被上诉人湖州市恒益白蚁防治有限公司（以下简称：恒益公司）、原审第三人湖州滨湖白蚁防治有限公司（以下简称：滨湖公司）、湖州爱家白蚁害虫防治有限公司（以下简称：爱家公司）、湖州卫士白蚁防治有限公司（以下简称：卫士公司）城建行政确认一案，安吉县人民法院于2019年3月19日作出（2018）浙0523行初95号行政判决，上述当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案受理后，依法组成合议庭。恒益公司上诉后未在法定期限内交纳上诉费，本院于2019年5月27日作出（2019）浙05行终106号行政裁定，裁定恒益公司按自动撤回上诉处理。本案滨湖公司、爱家公司、卫士公司因不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条第二款的规定，经本院释明，作为本案原审第三人参加诉讼。本院于2019年7月2日组织开庭，上诉人市住建局的出庭应诉负责人金宁及委托代理人冯奇、张光亮，上诉人白蚁研究所的委托代理人袁逸飞，被上诉人恒益公司的委托代理人朱广阳、肖书宜，原审第三人滨湖公司的委托代理人吴鸿，爱家公司的委托代理人徐学民，卫士公司的法定代表人朱敏菊到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长至2019年11月26日。2019年11月20日，经双方当事人申请庭外调解，调解期限不计入审理期限。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原审法院经审理认定，2016年7月25日，被告市住建××××机构湖州市白蚁防治管理办公室（以下简称：白蚁防治办）与湖州金业建设工程招标代理有限公司（以下简称：金业公司）签订委托代理协议，委托金业公司就湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）进行招标。2016年8月19日金业公司发布招标公告，原告恒益公司和其他五家单位（其中四家即本案第三人）根据招标文件分别制作了投标文件，进行了投标。2016年8月26日经过开标、评标，评标委员会出具了书面评标报告，提出了中标候选单位名单，对评标结果进行了公示。本案原告的有效投标报价是：基准价下浮率18%，低于平均报价8%及以上，被按废标处理。2016年8月29日，原告向金业公司投诉另五家企业投标报价基准价下浮率［4.2%、4.3%、4.4％、4.5%、4.6%］呈规律性报价。2016年8月30日，白蚁防治办和金业公司共同答复原告“仅从报价看各投标单位的投标报价都属于有效投标报价且都未超过招标控制价范围，根据上述证据不足判断是否为串标”。同日白蚁防治办发出了《中标通知书》，并与中标单位，即本案的四家第三人公司签订了白蚁防治合同。2016年湖州市白蚁预防工程限额以下预发包项目与入围的四家白蚁防治公司(即本案四家第三人公司）总共签订83份合同，42个工程已竣工，40个工程已开工，另有一个工程未开工。原告不服，故诉至该院，请求撤销被告于2016年8月30日向白蚁研究所作出的《中标通知书》。

原审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……(四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。”本案中，四位第三人的投标报价呈规律性差异明显，可认定为相互串通投标，被告在收到原告对此问题提出的质疑函后，未作出妥善处理，仍向本案第三人白蚁研究所发出了中标通知书，违反了法律法规的规定，依法应予以撤销。但因本案所涉及的是2016年湖州市白蚁预防工程，在中标通知书发出后，白蚁防治办与入围的四家白蚁防治公司(即本案四家第三人公司）所签订的合同已在履行过程中，鉴于白蚁防治的公益性，如撤销本案所涉的《中标通知书》，则会对社会公共利益造成损害，故应确认违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决：确认被告湖州市住房和城乡建设局于2016年8月30日向湖州市白蚁防治研究所发出的《中标通知书》违法。本案诉讼费50元，由被告湖州市住房和城乡建设局负担。

上诉人市住建局上诉称，一、白蚁防治办按照《中华人民共和国招标投标法》的规定，发出白蚁防治2016年度预发包项目《中标通知书》的行为符合法律规定。2016年7月2日上诉人下属白蚁防治办与金业公司签订委托代理协议，委托金业公司就湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）进行招标。2016年8月19日金业公司发布招标公告，恒益公司和其他五家单位根据招标文件分别制作了投标文件，进行了投标。2016年8月26日经过开标、评标，评标委员会出具了书面评标报告，提出了中标候选单位名单，评标结果进行了公示，白蚁防治办根据评标委员会的评标报告和推荐意见发出了《中标通知书》。白蚁防治办与中标单位签订了白蚁防治合同。上诉人市住建局认为，白蚁防治办发出《中标通知书》的行为，是按照《中华人民共和国招标投标法》第三十七条、第四十条的规定，根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人来确定中标人，发出《中标通知书》符合法律规定。二、白蚁防治办根据评标委员会书面评标报告和推荐的中标候选人，发出《中标通知书》的行为不是行政行为。《中华人民共和国招标投标法》第十二条规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。在本案中，一方面，招标是白蚁防治办委托中介机构组织实施，自身不介入招标操作过程，在招标过程中是委托人的身份，无需其发挥行政职能。另一方面，白蚁防治办作为招标主体，根据评标委员会书面评标报告发出中标通知书的过程中招标主体没有实施任何行政行为。金业公司在实施招标过程中的行为不是白蚁防治办履行职权的行政行为。白蚁防治办发出中标通知书的行为不是履行职权的行政行为，而是按照《中华人民共和国招标投标法》规定实施的招投标行为。三、招投标法对招投标过程设定了质疑、投诉程序，投标人对招投标过程中的违法行为在法定期限内依法可以提出质疑、投诉，对投诉处理决定不服可以提出行政复议或行政诉讼，但其无权对发出《中标通知书》的行为提出行政诉讼。白蚁防治办发出的《中标通知书》是一个招投标行为，不是上诉人市住建局对被上诉人作出的投诉处理决定，被上诉人要求撤销《中标通知书》提出的行政诉讼请求不符合法律规定，依法应予驳回。请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。

上诉人白蚁研究所针对上诉人市住建局的上诉答辩称，一、涉案《中标通知书》符合法律规定。二、招标行为不是行政法律行为，不应当属于行政诉讼受案范围。三、恒益公司向市住建局提出质疑后，市住建局经过调查已经作出回复，恒益公司对于处理意见不服可以依据《中华人民共和国招标投标法》提起复议或者诉讼，而不是针对本案《中标通知书》行为提起行政诉讼。

被上诉人恒益公司针对上诉人市住建局的上诉答辩称，一、涉案《中标通知书》属于行政行为，白蚁防治办系市住建局内设机构，其职责系协助市住建局做好中心城区的白蚁防治监督管理工作。经浙江省高级人民法院作出的（2018）浙行再14号裁定书认定本案《中标通知书》属于行政行为且属于行政诉讼受案范围。恒益公司系该行政行为的利害关系人，有权提起本案诉讼。二、恒益公司认为在适用法律方面除《中华人民共和国招标投标法》之外还应适用相关实施条例、《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释。

原审第三人滨湖公司针对市住建局的上诉答辩称：对于市住建局的上诉意见无异议，但认为原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审认为涉案4个第三人相互串标错误。滨湖公司独立进行报价，与其他公司不存在串标，滨湖公司在核算报价时是先按10000平方米别墅治理价进行成本核算，然后折算到每平方米，再计算下浮率的。核算成本中的胶水、药粉、诱饵器及稀释材料等都是政府定价，可以调整的项目很少。报价下浮率呈规律性差异并不等于报价呈规律性差异，原审判决适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条属于适用法律错误。

原审第三人爱家公司针对市住建局的上诉答辩称，一、本案《中标通知书》并未体现行政机关意志，故不是行政行为，如恒益公司投诉串标行为，上诉人市住建局未依法查处，那么该申请查处的行为属于可诉的行政行为。原审判决认定原审第三人相互串标错误，本案上诉人白蚁研究所与其他原审第三人报价呈规律性是巧合，而并非串通，且根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的规定，最多是视为串标行为，因此原审判决错误，请求二审依法改判。

原审第三人卫士公司针对市住建局的上诉答辩称，同意上诉人市住建局及上述两位原审第三人的意见。

上诉人白蚁研究所上诉称，一、本案所涉白蚁防治2016年度预发包项目不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定情形的范围，不应当适用该条规定认定上诉人白蚁研究所与3位原审第三人互相串通投标。根据国家发改委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司编著的《招标投标实施条例释义》，报价呈规律性差异是指除国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标外，不同投标人报价呈现规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现。本案中白蚁防治2016年度预发包项目是政府规定收费标准的，应当不是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四款规定可以视为投标人互相串通投标的情形。二、一审法院认定5家单位互相串通投标，缺乏证据支撑，属认定事实不清。参加本案白蚁防治2016年度预发包项目投标的单位共有6家，除被上诉人外，其他五家投标报价分别为最高限价下浮4.2%、4.3%、4.4%、4.5%、4.6%。而中标的单位只有四家，如果5家单位串通投标，那么没有中标的那家单位等于放弃投标，这明显有违常理。在核查过程中5家单位均否认有串标行为的情况下，考虑实际中标单位为四家，在没有其他实质证据证明5家投标人串通投标的情况下，仅凭5家单位报价呈现偶然的规律，而认定互相串通投标，有违客观常理，缺乏证据支撑。三、白蚁防治2016年度预发包项目招标属于民事法律行为，被上诉人恒益公司的起诉应当不属于人民法院行政诉讼的受案范围。市住建局针对被上诉人的质疑函，已经作出了妥善处理，并无不当。市住建局在收到被上诉人提交的质疑函后，及时对参与招标的单位展开调查，并回复了被上诉人的质疑，要求被上诉人提交进一步证明其他5家单位互相串通投标的实质证据。在被上诉人未进一步提交实质证据的情况下，对上诉人等中标单位发出《中标通知书》并无不当。综上，请求：一、依法改判为驳回被上诉人撤销市住建局作出《中标通知书》的诉讼请求；二、依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人市住建局针对白蚁研究所的上诉答辩称，2016年8月29日，恒益公司就涉案招投标过程向市住建局下属的白蚁防治办提出质疑，白蚁防治办在2016年8月30日作出回复，并明确告知恒益公司应就其指控的串通投标行为进一步进行举证，市住建局认为该答复行为系行政行为，但恒益公司对该答复行为并未起诉，在该行为没有撤销之前，应为有效的行政行为。

被上诉人恒益公司针对白蚁研究所的上诉答辩称，一、本案市住建局作出的《中标通知书》属于行政行为，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围，市住建局作出的答复属于另外一个行政行为，恒益公司有另行诉讼的权利。二、上诉人白蚁研究所认为涉案报价呈现规律性属于偶然，但根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，出现规律性差异就视为串通投标，本案中涉案的五家公司投标报价符合上述法律规定的串标。在通过市场竞争形成投标报价的条件下，不同投标人的报价呈现规律性差异只有在投标人相互串通投标的情况下才会出现，且本案白蚁防治工程不属于服务项目而是工程项目，本案不属于可以例外的情况。三、原审判决以公共利益为由没有撤销违法的《中标通知书》错误，在本案存在串标的情况下，给国家利益、社会公共利益造成损失，应当予以撤销。

原审第三人滨湖公司针对白蚁研究所的上诉答辩称，相关意见与针对市住建局发表的答辩意见一致。

原审第三人爱家公司针对白蚁研究所的上诉答辩称，支持白蚁研究所的上诉意见，其他意见与针对市住建局发表的答辩意见一致。

原审第三人卫士公司针对白蚁研究所的上诉答辩称，相关意见与针对市住建局发表的答辩意见一致。

二审期间，各方当事人未提交新证据，在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审过程中，各方当事人围绕涉案《中标通知书》是否属于行政诉讼受案范围以及原审判决事实认定是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等争议焦点进行了辩论。

本院认为，涉案《中标通知书》系上诉人市住建局下设白蚁防治办为履行白蚁防治工作根据招投标结果作出，体现了行政管理属性，且业已生效的（2018）浙行再14号行政裁定书认为涉案《中标通知书》系行政行为，属于行政诉讼受案范围而指令安吉县人民法院立案受理。故本案上诉人市住建局、白蚁研究所认为涉案《中标通知书》不属于行政诉讼受案范围的意见，本院不予支持。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项规定，“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。”在招投标活动中，出现上述条款规定的客观表象时即可视为相互串通投标，而视为串通投标的结论并非不可推翻，在投标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会，评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。本案上诉人市住建局同时作为涉案招投标活动的监督部门认为本案不构成串标，但并未提交证据予以证明。本案上诉人白蚁研究所上诉认为本案属于国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标，不属于可以视为投标人互相串通投标的意见，因二审庭审中，上诉人市住建局明确表示本案不属于国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标，故本院对该意见不予支持。

另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，上诉人市住建局仅提供《招标文件》的封面，未能充分举证证明涉案行为的合法性，存在不当。

综上，上诉人市住建局和白蚁研究所提出上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实认定清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由湖州市住房和城乡建设局、湖州市白蚁防治研究所有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许婷婷

审判员　　沈　屹

审判员　　许金荣

二〇一九年十二月十七日

书记员　　金　涛