湖州恒益白蚁防治有限公司、湖州市住房和城乡建设局、湖州市白蚁防治研究所有限公司等其他一审行政判决书

浙江省安吉县人民法院

行 政 判 决 书

（2018）浙0523行初95号

原告：湖州恒益白蚁防治有限公司，住所地湖州市环城东路297号。

法定代表人：朱彦菁，该公司总经理。

委托代理人：朱广阳，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。

被告：湖州市住房和城乡建设局，住所地湖州市吴兴区莲花庄路137号。

法定代表人：李全明，该局局长。

出庭应诉负责人：沈应华，该局副局长。

委托代理人：沈百勤，该局法规处工作人员。

委托代理人：张光亮，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。

第三人：湖州市白蚁防治研究所有限公司，住所地湖州市环城北路149号3楼。

法定代表人：陆永强。

第三人：湖州滨湖白蚁防治有限公司，住所地湖州市湖州新天地商务写字楼10楼1007室。

法定代表人：张薇。

第三人：湖州爱家白蚁害虫防治有限公司，住所地湖州市吴兴区紫云路188号东区6幢207室。

法定代表人：陈旭。

第三人：湖州卫士白蚁防治有限公司，住所地湖州市织里镇中华路168号。

法定代表人：朱敏菊。

原告湖州恒益白蚁防治有限公司诉被告湖州市住房和城乡建设局（以下简称湖州住建局）城建行政监察一案，于2017年1月24日向本院提起行政诉讼，本院于同日作出（2017）浙0523行初16号行政裁定，裁定不予立案。原告不服，提出上诉，湖州市中级人民法院于2017年3月15日作出（2017）浙05行终28号行政裁定，裁定维持原裁定。原告仍不服，向浙江省高级人民法院提出再审申请，浙江省高级人民法院于2018年5月18日作出（2018）浙行再14号行政裁定，裁定撤销（2017）浙0523行初16号、（2017）浙05行终28号行政裁定，指令本院予以立案。本院于2018年5月29日依法立案受理。于2018年5月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告在法定期限内向本院提交了答辩状及有关证据。本院于2018年7月19日依法通知第三人湖州市白蚁防治研究所有限公司、湖州滨湖白蚁防治有限公司、湖州爱家白蚁害虫防治有限公司、湖州卫士白蚁防治有限公司作为第三人参加本案诉讼并发送了参加诉讼通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱广阳，被告出庭应诉负责人沈应华及委托代理人张光亮、沈百勤，四家第三人公司的法定代表人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告系专业从事白蚁防治、新技术开发研究、新产品推广技术咨询服务的公司，历年来积极参与湖州市房屋白蚁防治工作。2016年8月份，被告下属内设机构湖州市白蚁防治管理办公室委托湖州金业建设工程招标代理有限公司对“湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）”招投标事务，原告按照招标文件参与了投标。2016年8月26日，湖州市白蚁防治管理办公室公布了湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）的评标结果，并对外公示。对此中标结果，原告认为系串标行为，于2016年8月29日向被告委托的招标代理机构提交投诉函。被告无视上述串标行为，对原告的投诉不予处理，仍旧于2016年8月30日向湖州市白蚁防治研究所有限公司签发《中标通知书》。在本次招投标过程中，被告存在下列违法行为：一、本次招标项目为城市房屋白蚁防治项目，按照《城市房屋白蚁防治管理规定》第二条之规定“本规定所称的城市房屋白蚁防治管理，是指对新建、改建、扩建、装饰装修等房屋的白蚁预防和对原有房屋的白蚁检查与灭治的管理”。在设置业绩时应当以新建、改建房屋工程的白蚁防治项目计算，但被告为了其他目的，将“风景园林的白蚁预防工程”项目业绩作为招投标的条件。二、被告违法确定“招标人对招标文件进行澄清和修改的时间”。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条：招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前……。但被告在招标文件第6页第8.1项中规定“招标文件发出后，在提交投标文件截止时间2日前，招标人可对招标文件进行必要的澄清或修改”，违反了前述法律规定。三、被告单位违法设定有效标、废标的标准。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十条之规定：招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。但被告在招标文件第35、36页中：六、商务标评定分值……1、有效标的确定，明确规定凡有效投标报价低于平均报价8%及以上，按废标处理。招标文件如此规定，导致原告的有效投标被作为废标处理，为其他投标人投标串标创造了操作条件。四、被告纵容、以不作为的方式支持显而易见的串标行为，对原告投诉串标行为不予处理。（一）本工程的项目控制价分别为别墅（排屋等）最高限价5.6元/㎡、12层及以下的建筑最高限价2.45元/㎡、13层（含13层）以上的建筑最高限价1.75元/㎡，本工程以最高限价为报价基准价，上述三种形式以同比率报下浮率，投标单位必须按要求报价，否则视为无效标处理。（二）除控告人之外，其他五家投标人报价最高限价下浮率分别4.2%、4.3%、4.4%、4.5%、4.6%，标准价最高限价2.45元【其中四家投标报价2.337元/2.338元/2.339元/2.340元】，有规律全部相差【0.1%】，呈规律性差异明显串标，折算人民币报价全部相差0.001元。以上投标行为是显而易见的串标。（三）就前述串标行为，原告在开标后立即进行投诉，被告单位及其工作人员对串标行为视而不见，以投标数据不足以判断为“串标”，对原告的投诉不予处理。在实践中，认定投标是否构成“串标”，都是以投标报价和数据为标准，本次招投标中其他投标人的行为，从常识看很明显是串标，被告单位及其工作人员竟然会无理由的包庇。综上，原告认为，被告作出的行政行为没有事实根据，适用法律错误，违反法定程序，故原告提起行政诉讼，请求判令：一、撤销被告于2016年8月30日向湖州市白蚁防治研究所有限公司作出的《中标通知书》；二、本案诉讼费用由被告承担。

原告为证明其诉请，向本院提供了以下证据：

1.原告于2016年8月29日向湖州金业建设工程招标代理有限公司提交的质疑函；

2.湖州市白蚁防治管理办公室和湖州金业建设工程招标代理有限公司《对“湖州恒益白蚁防治有限公司”投诉函的答复》；

证据1-2证明原告参与被告组织的白蚁防治工程招标，并要求被告对于其他投标人串标行为进行查处。

3.2016-017湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）评标结果公示；

4.第三人湖州市白蚁防治研究所有限公司的中标通知书；

证据3-4证明被告违反法定程序，签发中标通知书。

被告湖州住建局答辩称，一、白蚁防治管理办公室发出白蚁防治2016年度预发包项目《中标通知书》的行为符合法律规定。《招标投标法》第三十七条规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。第四十条规定“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”。2016年7月2日被告下属白蚁防治管理办公室（以下简称白蚁办）与湖州金业建设工程招标代理有限公司（以下简称金业公司）签订委托代理协议，委托金业公司就湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）进行招标。2016年8月19日金业公司发布招标公告，原告和其他五家单位根据招标文件分别制作了投标文件，进行了投标。2016年8月26日经过开标、评标，评标委员会出具了书面评标报告，提出了中标候选单位名单，评标结果进行了公示，白蚁办根据评标委员会的评标报告和推荐意见发出了《中标通知书》。白蚁办与中标单位签订了白蚁防治合同。被告认为：白蚁办发出《中标通知书》的行为，是按照《招标投标法》第三十七条、第四十条的规定，根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人来确定中标人，发出《中标通知书》符合法律规定。二、白蚁办根据评标委员会书面评标报告和推荐的中标候选人，发出《中标通知书》的行为不是行政行为。《招标投标法》第十二条招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。在本案中一方面，招标是白蚁办委托中介机构组织（金业公司）实施，自身不介入招标操作过程，在招标过程中是委托人的身份，无需其发挥行政职能。另一方面，白蚁办作为招标主体，根据评标委员会书面评标报告发出中标通知书的过程中，招标主体没有实施任何行政行为。所以被告认为：金业公司在实施招标过程中的行为不是白蚁办履行职权的行政行为。下设机构白蚁办发出中标通知书的行为不是履行职权的行政行为，而是按照《招标投标法》规定实施的行为。三、原告一方面认为招标文件存在三个地方的违法行为，另一方面原告没有在法定期限内对招标文件存在的问题依法提出异议。1.原告起诉认为：招标文件中存在将风景园林的白蚁预防工程项目业绩作为招投标的条件，对照《城市房屋白蚁防治管理规定》第二条规定系违法。被告认为：原告的理解和认识全然错误，理由如下：A、招标文件没有将风景园林的白蚁预防工程项目业绩作为招投标的条件，只将其作为评标业绩考量。B、招标文件中有关评标方法及标准中明确“新建房屋、文物古建、风景园林的白蚁防治工程业绩证明作为业绩分评定”。该项业绩分设定没有违反法律规定。《城市房屋白蚁防治管理规定》第二条规定是白蚁防治管理的范围，并不是招标中设置的禁止条件。所以在招标文件中将风景园林的白蚁预防工程项目业绩作为招投标的业绩分设定没有违反法律规定。且原告也没有在法定时间内对招标文件提出异议。（《城市房屋白蚁防治管理规定》第二条：本规定适用于白蚁危害地区城市房屋的白蚁防治管理。本规定所称的城市房屋白蚁防治管理，是指对新建、改建、扩建、装饰装修等房屋的白蚁预防和对原有房屋的白蚁检查与灭治的管理。凡白蚁危害地区的新建、改建、扩建、装饰装修的房屋必须实施白蚁预防处理。）2.原告认为：招标文件8.1条招标文件发出后，在提交投标文件截止时间2日前，招标人可以对招标文件进行必要的澄清或修改。违反了法律规定。被告认为虽然在招标文件中这样的表述不符合法律规定，但是原告没有就招标文件的问题在法定期限内提出异议，实际参与了投标，原告的权利义务没有受到影响。3.原告认为招标文件第六条“有效标的确定，明确规定凡有效投标报价低于平均报价8％及以上，按废标处理”，违反了《招标投标法实施条例》第五十条规定“招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件”，被告认为：原告在法律规定的标底与招标文件规定的平均报价的含义理解上出现了错误，理由如下：A、法律规定的标底是指招标人的价格底线，它是在发布招标文件时明确确定的价格，在招标时是保密的，开标时才公布，不因为投标人的投标价格而变动。在本案招标文件第六条：“商务标评定分值有关低于平均报价8%以上，按废标处理”。这里的“平均报价8%”是在招标时公开的，价格是根据投标人的报价发生变化的，不是招标人确定的，所以不是法律意义上标底。原告认为招标文件这样的规定违反《招标投标法实施条例》五十条是错误的。B、《招标投标法实施条例》第二十二条规定潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。根据上述规定，认为招标文件存在问题应该在投标截止10日前提出异议，事实上原告没有对招标文件存在的问题在法定的期限内提出异议。四、原告质疑五家单位在投标报价过程中出现规律性差异涉及串标，白蚁办回复要求进一步提供证据。原告没有提供证据。2016年8月29日原告就五家参与白蚁防治2016年度预发包项目招投标的企业在报价中呈现规律性差异提出了质疑。金业公司和白蚁办在接到质疑后，进行了核查认为，根据国家发改委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司编著的《招标投标实施条例释义》中有关报价呈现规律性差异的解释“除国家有规定收费标准的勘察、设计、监理等服务招标外，不同投标人报价呈现规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现”。本案中白蚁防治2016年度预发包项目是政府规定收费标准的，原告在没有提供证据的情况下认为规律性差异属于串标缺乏证据，所以在回复函中也明确了要求原告进一步提供证据，事后原告也没有提供证据。2017年4月4日原告向被告提出了招标投标违法事项查处申请书，要求查处白蚁防治2016年预发包项目招标投标中出现规律性差异报价的串标行为。被告向金业公司和评标委员会就规律性报价是否存在串标进行调查，评标委员会专家认为因为该项目为小额项目，加之参与投标的单位又少，无法仅凭投标报价呈规律性差异这一点判断是否为串标，同时也没有其他实质性证据来证明其他投标人串通投标一事，五家单位在调查中都否认有串标行为，评标委员会和金业公司认为本次招标结果有效。原告质疑的规律性差异无相关证据支持为串标行为。鉴于相关规定和调查情况，被告认为直接认定五家单位有串标行为尚欠缺证据。五、目前白蚁防治2016年预发包项目中标合同已经绝大部分履行完毕，原告申请撤销没有实际意义。鉴于上述情况，被告认为：原告起诉的事实与理由缺乏相应的证据支撑，原告要求撤销《中标通知书》不符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。

被告在法定举证期限内向本院提供了如下证据：

1.委托代理协议，证明被告于2016年的7月25号委托金业公司就白蚁防治2016年度预发包项目的进行招投标。

2.发包公告，证明发布了公开招标的公告。

3.招标文件的封面一张。

4.投标文件，证明4家中标单位的资格审查文件、商务标情况。

5.开标会签到单，证明6家投标单位参与开标。

6.评标委员会人员名单，证明评标组专家人员。

7.资格文件评审表，证明评标专家组对6家投标单位进行资格审查的情况。

8.商务标、技术标得分汇总表，证明专家组评审各投标单位的得分情况。

9.评标结果公告，证明了评标结果进行了公示。

10.评标报告，证明评标委员会向招标人就招标投标及中标候选人情况进行了汇报。

11.质疑函、答复函，证明2016年的8月29号原告提出质疑。2016年的8月30号被告作出了回复。

12.中标通知书，证明2016年8月30日被告向中标单位发出了中标通知书。

13.湖州市发展和改革委员会、湖州市财政局关于核定监测控制技术白蚁预防费标准的通知，证明白蚁防治是政府定价的。

14.查处违法行为申请书，证明原告向被告提出了查处违法行为的申请。

15.被告向湖州市白蚁防治管理办公室发出的协助调查函和白蚁防治办的回复函，证明被告要求白蚁防治办协助调查，白蚁防治办也将调查结果进行了回复。

16.湖州金业建设工程招标代理有限公司出具的对于“湖州恒益白蚁防治有限公司申请查处违法行为”的调查函，主要证明调查情况和评标专家确认不属于串标。

17.湖州市白蚁防治管理办公室出具的“2016年限额以下预发包白蚁预防工程项目统计开竣工情况说明”，证明2016年度预发包项目合同履行情况，总共签订83份合同，42个工程已竣工，40个工程已开工，另有一个工程未开工。

本案第三人未发表意见，未向本院提供证据。

经庭审质证，本案对原、被告提供的证据分析认定如下：

对于原告提供的证据，被告对证据的真实性均没有异议，但对关联性均有异议，认为无法证明原告所称的证明目的。四位第三人未发表质证意见。本院对原告提供的证据三性予以认定。

对于被告提供的证据，原告的质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，但认为该证据中的委托事项违法，所谓的“预发包”没有法律依据；对于证据2，认为该份证据不具有合法性；对于证据3，因被告仅提交了封面，故不予质证；对于证据4，对于证据的真实性无异议，但对其合法性有异议，关于四家公司的商务标投标函，系串通投标的证据，本案中，五家投标人串通，以操作有效投标报价的方式，锁定了平均报价和最佳报价，控制了中标结果；对证据5的真实性无异议；证据6不具有合法性，因为评标委员会中有招标人代表；对于证据7，真实性没有异议，但在原告的资格文件评审表中，各项指标符合，却没有通过资格审查，被告违规操作；对于证据8，认为不具有真实性，吴菁的签名是伪造的，不是真人所签，商务标的分值也是错误的，并无依据，关于原告的商务标得分系违法操作的结果；对于证据9，不具有真实性，也不具有合法性，评标结果公示应在湖州市公共资源交易网上公示，被告提交的该份证据只在招标代理机构金业公司网站上公示；对于证据10《评标报告》，该份证据不具有真实性、合法性，吴菁的签名系伪造，缺少赵京阳的签名，根据《浙江省政府采购招标投标管理具体实施办法》第三十条第二项的规定“评标结束后，评标委员会须写出完整的评标报告，经所有评标委员会成员签名后，方为有效”，招标人法定代表人未签字；对于证据11《质疑函、答复函》，对证据的真实性没有异议；对于证据12《中标通知书》，真实性无异议，不具有合法性；对于证据13《有关白蚁防治预防政府定价的文件》，真实性无异议，但要说明的是，自2016年1月1日起，关于白蚁防治工程，浙江省内已经要求采用监测控制技术预防白蚁，本案中，所中标的四家公司，并没有提供具有相关监测技术的人员，招标文件也没有提出要求；对于证据14《查处违法行为申请书》，对真实性无异议；对于证据15《协助调查函和回复》，对真实性无异议，但调查笔录不属于秘密，被告所列的未提交证据的原因是违法的，也没有法律依据；对于证据16《查处违法行为的调查函》，对真实性无异议，但该组证据不具有合法性，本案涉及的白蚁工程属于限额以上的政府采购，应当依照《招标投标法》公开招标，但被告为了脱离监督和制约，配合其他投标人中标，推迟招标，拟定符合其他投标人的条件，而且，商务标呈现罕见的规律性差异，异常一致，明显是串标行为；对于证据17《白蚁防治2016年度预发包项目合同履行情况的说明》，无法核实其真实性，与本案无关联性，即便已签订合同，部分履行，因招标违法、串标，解除项目合同后，白蚁办可要求四家中标人退还相应的白蚁防治费用，质保期内的白蚁防治工程可另行招标。四家第三人公司对被告提供的证据未发表质证意见。对于被告提供的证据，反映了涉案的整个招投标过程及合同履行情况，本院对证据的真实性予以认定。

本院查明本案事实如下：2016年7月25日，被告湖州住建××××机构湖州市白蚁防治管理办公室与湖州金业建设工程招标代理有限公司签订委托代理协议，委托金业公司就湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）进行招标。2016年8月19日金业公司发布招标公告，原告和其他五家单位（其中四家即本案第三人）根据招标文件分别制作了投标文件，进行了投标。2016年8月26日经过开标、评标，评标委员会出具了书面评标报告，提出了中标候选单位名单，对评标结果进行了公示。本案原告的有效投标报价是：基准价下浮率18%，低于平均报价8%及以上，被按废标处理。2016年8月29日，原告向金业公司投诉另五家企业投标报价基准价下浮率【4.2%、4.3%、4.4%、4.5%、4.6%】呈规律性报价。2016年8月30日，白蚁办和金业有限公司共同答复原告“仅从报价看各投标单位的投标报价都属于有效投标报价且都未超过招标控制价范围，根据上述证据不足判断是否为串标”。同日白蚁办发出了《中标通知书》，并与中标单位，即本案的四家第三人公司签订了白蚁防治合同。2016年湖州市白蚁预防工程限额以下预发包项目与入围的四家白蚁防治公司（即本案四家第三人公司）总共签订83份合同，42个工程已竣工，40个工程已开工，另有一个工程未开工。原告不服，故诉至本院，请求判令所请。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。”本案中，四位第三人的投标报价呈规律性差异明显，可认定为相互串通标，被告在收到原告对此问题提出的质疑函后，未作出妥善处理，仍向本案第三人湖州市白蚁防治研究所有限公司发出了中标通知书，违反了法律法规的规定，依法应予以撤销。但因本案所涉及的是2016年湖州市白蚁预防工程，在中标通知书发出后，湖州市白蚁防治管理办公室与入围的四家白蚁防治公司（即本案四家第三人公司）所签订的合同已在履行过程中，鉴于白蚁防治的公益性，如撤销本案所涉的中标通知书，则会对社会公共利益造成损害，故应确认违法。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：

确认被告湖州市住房和城乡建设局于2016年8月30日向湖州市白蚁防治研究所发出的中标通知书违法。

本案诉讼费50元，由被告湖州市住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审　判　长　　阮雁冰

人民陪审员　　朱　洪

人民陪审员　　朱丹丹

二〇一九年三月十九日

法官助理陆婷

书记员应亚青