大冶楚天古建筑工程有限公司、新安县职业高级中学合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫03民终7112号

上诉人大冶楚天古建筑工程有限公司（以下简称大冶公司）、新安县职业高级中学（以下简称新安职高）合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大冶公司的法定代表人李尚峰及其委托诉讼代理人吴新港，新安职高的委托诉讼代理人李彧、郑现龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判大冶公司直接损失为208454.24元，预期损失120万元。2.一、二审诉讼费由新安职高负担。事实与理由：一、大冶公司直接损失应为208454.24元，一审判决少认定了6万元。新安县第五高级中学（以下简称新安五高）2#综合楼和变更签证的工程造价是4388454.24元，新安五高根据《新安五高2#综合楼投资建设承包协议书》（以下简称涉案协议）约定已出资100万元，回购2#综合楼部分楼层经营权先后偿付大冶公司120万元，2#综合楼22个门面大冶公司共计收取租金167.5万元，大冶公司将2#综合楼二楼餐厅出租收取了30.5万元租金，目前大冶公司还有208454.24元直接投资未收回。二、大冶公司依约享有2#综合楼自2004年5月15日至2044年5月14日40年的经营权。依赖学生消费获取收益的餐厅每年收益为4万元（根据一审庭审举证的租赁合同），大冶公司还有30年的经营权，预期收益不少于120万元。大冶公司对于解除合同无过错，根据合同第六条约定，新安五高已预见合同会出现提前解除风险并愿意承担因此给大冶公司造成的全部损失，一审法院擅自酌定补偿30万元，违背了双方当事人合同缔约自由原则，适用法律错误，判决不公。

新安职高辩称，在双方没有申请解除涉案协议的情况下，即涉案协议正在履行期间，大冶公司起诉要求新安职高补偿其经济损失223.75万元没有事实依据。新安职高在合同履行期间未对大冶公司的经营权产生任何干预，大冶公司在经营期间对其控制的房屋的经营权没有产生任何不利的因素，一审判决认定新安职高补偿大冶公司经营权损失没有事实和法律依据。在涉案协议没有解除的情况下，让新安职高给予大冶公司补偿何时才能了结双方的合同关系。 新安职高上诉请求：撤销一审判决，驳回大冶公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由大冶公司负担。事实与理由：一、一审判决认定2003年7月9日签订的涉案协议有效，但又判决新安职高支付大冶公司损失448454.24元没有事实和法律依据。1.涉案协议系双方真实意思表示，认可该协议效力。2.新安职高从未干涉大冶公司行使经营权。3.由于新安五高的生源持续下降，到2017年无法继续办校。新安五高虽然被上级主管部门整合，但没有影响大冶公司对涉诉房屋依法行使经营权。即便因整合影响到大冶公司的经营收益，但经营收益与经营权不属同一法律关系，对于收益上的影响，大冶公司可以采取变更经营方式来实现最佳的经营收益。4.涉案协议虽然约定了回购内容，但不属于强制必须履行的义务，回购条件未成就，一审判决以补偿形式实现大冶公司的诉求明显不当。5.由于大冶公司没有提出解除合同，一审判决在没有涉及解除合同的情况下，判决新安职高向大冶公司补偿损失造成负面影响及不稳定因素。二、新安职高与新安五高就房屋经营权问题，未形成具有给付义务的债权债务关系，新安职高并未接收该债务。新安县人民政府虽然于2014年7月10日印发了【2014】38号《县长办公会议纪要》，将新安五高的资产及债权债务由新安职高接管。但由于涉案协议第六条约定的回购条件未成就，新安职高与新安五高之间未发生具有给付义务的债权债务关系，三方不存在移交的情形。 大冶公司辩称，一、大冶公司的经营权基于2014年7月10日【2014】38号《县长会议纪要》的实施而无法履行，因此遭受的全部损失应当由新安职高承担补偿责任。1.一审法院认定涉案协议合法有效，因《县长会议纪要》的落实实施，致大冶公司的经营权无法继续履行，本案的“经营权”是指向特定权益的经营行为，新安职高故意偷换经营权的性质以及所谓“变更经营方式”来抗辩诉争双方合同无法履行的客观事实，违反了合同的约定和合同诚信履行原则。2.新安五高与新安职高合并后，新安五高已空无一人，大冶公司的经营权名存实亡，客观已达到涉案协议第六条约定的回购经营权条件，且根据该条约定，由此给大冶公司造成的损失全部由新安职高负责。正是基于新安五高的承诺，坚定了大冶公司的投资行为。3.大冶公司虽然没有直接提出合同解除之诉求，但一审法院已认定涉案协议不能继续履行，大冶公司在诉请损失时直接表示了合同解除的意思，且大冶公司是基于合同无法履行才提起诉讼。二、大冶公司是本案诉争合同纠纷的合法民事主体。根据【2014】38号《县长会议纪要》，新安五高的资产及债权债务由新安职高接管。新安职高对原新安五高的资产享有占有、使用、收益、处分的权能。

大冶公司向一审法院起诉请求：1.判令新安职高补偿大冶公司损失人民币1713454.24元;2.由新安职高承担本案诉讼费、鉴定费等诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年7月9日，大冶公司（原名湖北省大冶市楚天园林建筑装饰工程有限公司，2017年11月1日变更为大冶公司）与新安五高签订涉案协议，主要内容为：本工程1楼为对外门店、学生浴池、管理房、器材室、学生商店，2楼为学生食堂、3-6楼为学生公寓。总建筑面积7200平方米，工程造价约400万元。2003年7月10日开工，2004年5月10日竣工，总日历天数300天。该工程预计投入建设资金400万元，大冶公司投入300万元,新安五高投入100万元,工程建成后,房产权归新安五高所有,大冶公司拥有2004年5月15日至2044年5月14日40年的经营权。经营期满，经营权归新安五高所有，若大冶公司经营期间出现双方不可抗拒的法律、政策变化，新安五高可按时价购回经营权，由此给大冶公司造成的损失由新安五高负责。增减工程按实结算，资金投入按上述出资比例增减，凡更改工程项目，新安五高必须提前三天通知大冶公司。新安五高必须实行封闭管理，确保学生的消费率在90%以上，校园内甲方不得开设类似的服务项目，学生住宿必须优先满足2#楼。2003年7月20日，新安五高向大冶公司下发变更通知，对六楼阳台等部分工程进行变更。协议签订后，新安五高投入工程款100万元。大冶公司按约进行工程建设，2004年4月工程竣工并申请竣工验收，勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位均同意验收并签字盖章，建设单位新安五高未签字验收。2004年9月交付使用。大冶公司经营期间，其将2#综合楼1楼对外22个门面出租40年，收取租金173.5万元。2004年8月，新安五高购回2#综合楼A区4、5、6楼全部房屋、B区3、4、5、6楼全部学生公寓的40年经营权，支付大冶公司100万元。新安五高租用2#综合楼1楼器材室、管理方等房屋，支付大冶公司租金20万元。大冶公司将2#综合楼2楼餐厅出租，收取租金30.5万元。2014年7月10日，为整合职业教育资源，促进职业教育发展，经县研究决定，将新安五高整体并入新安职高，师生由新安职高统筹管理，但仍然保留新安五高的机构和牌子，新安五高的资产及债权债务由新安职高接管。新安五高原校舍及教学设施原则上仍用于统筹布局发展教育事业。自此之后，新安五高学生数量骤减，直至没有学生。本案审理过程中，大冶公司申请对新安五高2#综合楼和变更签证的工程量及工程造价进行鉴定，经该院委托，中诚联创工程管理有限公司于2020年7月17日作出中诚价鉴（2020）005号建筑工程造价司法鉴定意见书：新安五高2#综合楼工程鉴定造价为4388454.24元，其中2#综合楼工程（合同内）鉴定造价为4261034.32元，2#综合楼工程变更签证部分鉴定造价为127419.92元。

一审法院认为，大冶公司与新安五高签订涉案协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。本案中，大冶公司要求新安职高补偿其1713454.24元，原因为：因客观情况变化2#综合楼2楼餐厅以及1楼对内门店部分（其他部分大冶公司已将40年经营权出租）经营权无法实现。经审理查明，2003年，大冶公司出资300万为新安五高建设2号综合楼，新安五高以在保证大冶公司经营权的前提下给予其40年的经营权作为回报。2014年7月，新安县教育布局调整，新安五高整体并入新安职高，新安五高学生数量骤减，致使依赖学生消费的2楼餐厅以及1楼对内门店部分无法经营，大冶公司的经营利益无法保障，涉及该部分的协议大冶公司主张已不能再继续履行。因该情况属于不可归责于双方当事人的政策变化，大冶公司和新安五高对此均无过错，由此对大冶公司造成的损失，出于公平原则，应由新安五高给予大冶公司适当补偿。因新安五高的资产及债权债务由新安职高接管，故新安职高应对大冶公司予以补偿。具体来说，大冶公司要求对2楼餐厅以及1楼对内门店部分的直接损失和预期收益损失两部分损失进行补偿，直接损失以工程造价为基础扣除大冶公司已收回款项部分计算，较为合理，该院予以支持，工程总造价减去所有已收回款项部分，经核算为148454.24元。预期收益损失，考虑到经营乃收益与风险并存，同时参照2楼餐厅2014年之前收益情况，1楼对外门店出租收益情况、大冶公司、新安五高双方的过错程度等，酌定新安职高补偿大冶公司30万元。综上，新安职高共计应补偿大冶公司448454.24元。经该院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、新安职高应于本判决生效后十日内补偿大冶公司损失448454.24元；二、驳回大冶公司的其他诉讼请求。案件受理费20221元，鉴定费60000元，共计80221元，由大冶公司负担30221元，新安职高负担50000元。

本院认为，涉案协议系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，一审认定涉案协议合法有效，各方均予以认可，本院予以确认。经查，新安五高与大冶公司约定双方共同出资建设2#综合楼，新安五高在保证大冶公司经营权的前提下给予大冶公司40年的经营权作为回报。2014年7月，因不可归责于双方当事人的政策变化致使依赖学生消费的2楼餐厅以及1楼对内门店部分无法经营，大冶公司涉及该部分房屋的经营利益无法保障，该情况属于双方协议约定的政策变化，即新安五高回购经营权的条件已经成就。因新安职高全部接管新安五高的资产及债权债务，应由新安职高履行相应义务。新安职高上诉主张合同未解除、回购条件未成就的意见均不能成立，本院不予支持。关于大冶公司主张的直接损失认定问题，该损失数额为208454.24元（合同内鉴定造价4261034.32元+变更部分127419.92元-新安五高出资100万元-租金167.5万元-公寓回购款100万元-1楼器材室租金20万元-餐厅租金30.5万元=208454.24元），一审判决认定大冶公司直接损失数额有误，本院予以纠正。关于预期收益损失部分，虽然涉案协议约定新安五高按时价购回经营权，但不能视为双方就案涉经营权的回购价格作出明确约定。大冶公司与新安五高约定的经营期限为40年，2014年起学生数量减少，至2017年没有学生，大冶公司经营的2楼餐厅和1楼对内门店部分主要依赖学生消费，因政策变化无法获得经营利益，根据涉案协议约定的经营期限以及到政策变化时大冶公司实际使用的期限，参照大冶公司2014年之前对外出租租金收益等情况，本院酌定新安职高补偿大冶公司60万元，原一审酌定30万元不符合公平原则，本院予以纠正。以上新安职高应补偿大冶公司损失808454.24元。 综上，新安职高的上诉请求均不能成立，应予驳回；大冶公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，双方均未提交证据。经二审审理查明，大冶公司将2#综合楼1楼对外22个门面出租40年，收取租金167.5万元。其他事实与一审法院查明一致，本院予以确认。

一、撤销河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初1598号民事判决第二项； 二、变更河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初1598号民事判决第一项为：新安县职业高级中学于本判决生效之日起十日内补偿大冶楚天古建筑工程有限公司损失808454.24元。 三、驳回大冶楚天古建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按原判决执行；二审案件受理费28248元，由大冶楚天古建筑工程有限公司负担10221元，新安县职业高级中学负担18027元。 本判决为终审判决。

审判长　　王春峰 审判员　　姬秋萍 审判员　　董　鹏

书记员　　麻琳娜