新安县职业高级中学、大冶某某建筑工程有限公司委托代建合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申1809号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新安县职业高级中学。住所地：河南省新安县新城区黄河大道与北京路交叉口向西1公里。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：李彧，男，该校副校长。 委托诉讼代理人：***，洛阳市新安县东垣法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：大冶***建筑工程有限公司。住所地：湖北省大冶市城北开发区金湖大道51号蔚蓝港湾8-1-3002室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北湛月律师事务所律师。 再审申请人新安县职业高级中学（以下简称新安职高）因与被申请人大冶***建筑工程有限公司（以下简称大冶公司）委托代建合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终7112号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新安职高申请再审称，一、二审判决认定新安县第五高级中学（以下简称新安五高）回购经营权条件已成就，判令新安职高承担补偿责任错误。双方协议第六条虽然约定“若在乙方经营期间，有甲乙双方不可抗拒的法律、政策变化，甲方可按市价购回经营权，由此给乙方造成的损失由甲方负责。”但经营风险是市场经济不可回避的自然法则，该条约定的“不可抗拒的法律、政策变化”指遇法律、政策规定不允许大冶公司经营的情况下，新安五高可按市场价回购经营权，这里的“可以”不具有“必须”或“应当”的强制性。且大冶公司在承建涉诉房屋时没有资质、没有合法的施工资料，不具有合格工程的法定手续。二审判决认定学生迁移属于政策性变化，即新安五高回购经营权的条件已成就为由，判令新安职高给予补偿808454.24元无事实与法律依据。二、二审判决在没有解除涉案合同的情况下，判令新安职高给予补偿808454.24元无事实与法律依据。三、二审判决将大冶公司的涉案经营风险全部转嫁给新安职高承担无事实与法律依据。在经营期间，新安五高按约定履行了对学校实行封闭管理，并确保学生的消费率，但对于生源的自然低落对经营所产生的影响在协议中并没有约定。新安五高即便是被上级教育行政主管部门所整合，但并没有以此影响大冶公司对涉诉房屋的经营权的正常行使。大冶公司主张的经营权和收益权是两个不同法律关系。新安职高没有违约行为，且大冶公司的收益包括收取新安五高投资款120万元、回购学生宿舍40年经营权100万元、一楼门市及二楼三楼房间40年出租款167.5万元、餐厅出租经营费约52万元，累计收益约443.5万元，其经营权及收益并未受到侵害。四、二审判决新安职高承担责任错误。大冶公司与原新安五高之间未产生给付义务的债权债务关系，新安职高又未接收涉案所谓的债务，不应承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定，请求对本案依法再审。 本院经审查认为，一、关于双方合同约定的经营权回购条件是否成就的问题。2003年7月9日，大冶公司与新安五高签订《新安五高2#综合楼投资建设和承包经营协议书》，该协议书为双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。该协议约定大冶公司出资300万元为新安五高建设2号综合楼，新安五高给予其40年的经营权作为回报。该协议第六条约定：“若在乙方经营期间，有甲乙双方不可抗拒的法律、政策变化，甲方可按市价购回经营权，由此给乙方造成的损失由甲方负责”。2014年7月，新安县教育布局调整，新安五高整体并入新安职高，2014年起新安五高学生数量骤减，至2017年没有学生。大冶公司经营的2楼餐厅和1楼对内门店部分主要依赖学生消费，因政策变化无法获得经营利益，二审判决认定该情况属于双方协议约定的政策变化，即新安五高回购经营权的条件已经成就并无不当。二、关于新安职高应否承担给付补偿款的责任问题。根据新安县人民政府县长办公会议纪要，新安五高的资产及债权债务由新安职高接管。故因新安职高全部接管新安五高的资产及债权债务，本案判令新安职高承担责任并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回新安县职业高级中学的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年五月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　边　辑