吉林佳恒建筑节能保温材料有限公司与吉林省恒大保温材料有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉01民终3149号

上诉人（原审被告）：吉林佳恒建筑节能保温材料有限公司。住所:长春市高新开发区。

法定代表人：李晓辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李凤山，该公司经理。

委托诉讼代理人：李响，吉林衡丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:吉林省恒大保温材料有限责任公司。住所：长春经济技术开发区。

法定代表人：刘淑芹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐铁枫，吉林睿旺律师事务所律师。

上诉人吉林佳恒建筑节能保温材料有限公司（以下简称佳恒公司）因与被上诉人吉林省恒大保温材料有限责任公司（以下简称恒大公司）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人恒大公司的委托诉讼代理人李凤山、李响，被上诉人佳恒公司的委托诉讼代理人徐铁枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒大公司在原审诉请：一、佳恒公司给付拖欠的货款403848.68元及逾期付款的违约利息；二、案件受理费由佳恒公司承担。事实和理由：2013年，恒大公司、佳恒公司签订一份《酚醛泡沫防火保温板购销合同》，即恒大公司为佳恒公司供应酚醛保温板，合同中亦约定了保温板的规格、计量单位、数量、单价、交货方法、货款结算等做了明确约定。合同签订后，恒大公司按照佳恒公司的要求，如约、如期、保质、保量将佳恒公司所需酚醛保温板送往各建筑工地，累计发生货款金额971393.38元，佳恒公司已经付款567544.7元，剩余403848.68元拖欠至今。

佳恒公司在原审辩称：恒大公司陈述的货款发生额及未付款数额与实际不符。双方在2013年及2014年合作后，恒大公司未对我公司账目催缴及对账，从我公司账目来看货款已全部结清。请求驳回恒大公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：2013年初，恒大公司（供方，甲方）与佳恒公司（需方，乙方）签订《酚醛泡沫防火保温板（PF）购销合同》，约定乙方自甲方处购买泡沫防火保温板，单价900元/立方米，甲方负责送货，承担运输费用，货物送到乙方指定施工地点，即汽车能够到达的建筑物，由接货人或委托接货人在《收货凭证》上签字确认后，货物交接完毕等。合同签订后，恒大公司即按佳恒公司的指示向佳恒公司指定的工地送货。2013年6月21日至同年10月6日期间，恒大公司向佳恒公司指定的南三环工地运送货10批次，货款合计243256.3元。2013年9月3日至2013年11月1日，恒大公司向佳恒公司指定的力旺东玺台工地送货8批次，货款合计168026.12元；2014年5月10日至2014年5月17日，恒大公司向佳恒公司项目经理马经理负责的工地送货四批次，数量总计138.24立方米；2014年8月18日至2014年9月5日期间，恒大公司向佳恒公司指定的吴中家天下工地送货4批次，数量总计144立方米，单价为650元/立方米，货款总计为93600元；2014年9月3日至同年9月5日，恒大公司向佳恒公司指定的东安工地送货22批次，数量总计366.972立方米，单价650元/立方米,货款合计238531.8元。

另查明：佳恒公司在2013年总共向恒大公司支付货款403300元，在2014年以背书承兑汇票方式向恒大公司支付货款164244.7元。2014年12月30日、2015年2月13日佳恒公司向恒大公司业务员吕杰个人账户汇款共66***6.1元。2015年2月13日，恒大公司的业务员吕杰与佳恒公司对账，吕杰同意以其承诺给佳恒公司的介绍业务提成225000元折抵材料款，佳恒公司随即将该笔提成款作为已付材料款下账。本案庭审过程中，恒大公司称其从未授权吕杰个人收款；吕杰承诺支付介绍业务提成款及以提成款折抵材料款的行为，均系吕杰个人行为，恒大公司公司不予追认。

再查明：恒大公司诉讼中自称，其于2013年9月8日至同年10月2日期间向佳恒公司的加州工地送货3批次，数量为101.904立方米，单价为650元/立方米，货款总额66237.6元；其于2014年8月21日向佳恒公司的合隆工地送货21.12立方米，单价650元/立方米、货款额137***元。佳恒公司诉讼中对上述四批货款提出异议，称加州工地及合隆工地均非佳恒公司项目，佳恒公司没有收到货物，故不应承担给付货款责任。

原审法院认为:恒大公司、佳恒公司之间的酚醛泡沫防火保温板买卖合同关系有效成立。对于恒大公司供应的货物，佳恒公司负有及时、足额支付货款的合同义务，如有违反，则构成违约，依法应承担补足货款并赔偿逾期付款利息损失的违约责任。恒大公司在合同履行过程中，按佳恒公司要求供应了多批次货物。其中向南三环工地、力旺东玺台工地、吴中家天下工地、东安工地供货的价款为243256.30元+168026.12元+93600元+238531.8元=743414.22元，对此事实双方均无异议，原审法院予以确认。对于2014年5月10日至2014年5月17日期间向佳恒公司马经理负责的工地送货的数量，恒大公司、佳恒公司均认可为138.24立方米，但对于货物单价是860元/立方米，抑或650元/立方米，双方却各执一词。对于此项单价争议，原审法院认为，恒大公司举证的另一组发生于2013年末的加州工地出库单，明确标明同类货物单价为650元/立方米，恒大公司将该组出库单作为主张权利的证据材料，表明其自认已在2013年末将供货单价调整为650元/立方米，考虑到同样发生于2014年的其他几笔无争议供货，恒大公司均按650元/立方米的单价标准结算,故依照民事诉讼证据规则,可以认定佳恒公司关于双方协商将2014年货物单价统一下调至650元/立方米的事实主张，具有高度盖然性，故应作为定案的事实依据。依此单价标准，恒大公司于2014年5月10日至同年5月17日期间向佳恒公司马经理负责工地供货的货款应为650元/立方米×138.24立方米=89856元，佳恒公司对此亦应承担付款责任。对于恒大公司主张的加州工地及合隆工地货款，因佳恒公司否认两工地系佳恒公司项目工程，并否认使用了恒大公司供应的该两项货物，在恒大公司亦不能提供佳恒公司接收了该两项货物的有效证据的情形下，依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据原则，应由恒大公司承担举证不力的后果责任，即其关于佳恒公司承担加州工地及合隆工地货款的诉讼主张不能成立。根据已查明的事实，佳恒公司在合同履行过程中，仅向恒大公司支付了货款403300元+164244.7元=567544.7元。佳恒公司诉讼中抗辩称，除上述付款外，其向吕杰个人账户内的汇款66***6.1元以及吕杰代表恒大公司承诺的225000元介绍业务提成款，亦应作为已付货款抵销债务。对于佳恒公司该项抗辩主张，原审法院认为，佳恒公司明知将单位货款支付给相关个人的行为既违反财务规定，亦不符合双方既往形成的交易习惯（其前的多笔货款均汇入恒大公司单位账号内），在未认真核实吕杰个人代理权限的情况下，仍将本应由恒大公司收取的货款打入吕杰个人账号内，佳恒公司的行为因而存在重大过失。现因恒大公司对于吕杰个人收款的行为不予追认为职务行为，故佳恒公司汇给吕杰个人的66***6.1元款项不能作为货款对待，佳恒公司关于此款应视为已付货款的抗辩主张不能成立。至于佳恒公司提出的介绍业务提成款问题，因佳恒公司对于吕杰是否具有订立提成款协议的代理权限、提成款协议的履行状况，以及吕杰承诺以提成款抵顶货款是否为职务行为等待证事实，并未提供充分证据予以证实，在恒大公司对于上述事实均予否认的情形下，依据证据规则的规定，佳恒公司关于提成款抵顶货款的抗辩主张因缺乏事实依据而不能获得支持。双方因提成款产生的争议，可由双方另行诉讼解决。综上，恒大公司因履行买卖合同而应获得的货款共为743414.22元+89856元=833270.22元，而佳恒公司已支付的货款仅为567544.7元，佳恒公司尚拖欠货款265725.52元。佳恒公司长期拖欠货款的行为已构成违约，依法应承担违约责任。恒大公司关于佳恒公司给付欠付货款本金并赔偿逾期付款利息损失的诉讼主张，事实及法律依据充分，予以采纳。其中货款本金一项，恒大公司诉请的金额有误，据实调整为265725.52元；利息损失的数额，根据本案实际情况，确定自案件受理之日即2017年10月26日起，按同期中国人民银行公布的贷款利率标准，计算至原审法院确定的给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条规定，判决：佳恒公司于判决生效后五日内，向恒大公司支付货款本金265725.52元并赔偿逾期付款利息损失（利息损失的计算，以欠付的货款本金数额为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准，自2017年10月26日起，至法院确定的给付之日止）。案件受理费7309元（恒大公司已垫付），由佳恒公司负担。

宣判后，佳恒公司不服，向本院提起上诉。请求：1.请求依法撤销（2017）吉0191民初3549号民事判决书；2.驳回恒大公司的诉讼请求；3.一审案件受理费、上诉费均由恒大公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予撤销；吕杰代收货款66***6.1元并确认业务往来款（居间报酬）225000元冲抵应付款，构成表见代理，其行为后果应由恒大公司承担。1.佳恒公司与恒大公司之间签订的、明确双方权利义务的《酚醛泡沫防火保温板（PF）购销合同》（以下称合同）委托代理人签字是吕杰，恒大公司通过在合同上盖章的行为，确认吕杰享有代表恒大公司处理合同事务的权利。2.在合同履行期间，吕杰一直是恒大公司员工，合同中甲方代表人、实际联系人、出库单上的确认人，恒大公司供货通过吕杰完成，佳恒公司的16424.7元商业承兑汇票也是通过吕杰转交恒大公司，该款项在2015年2月13日“收据”中直接冲抵了货款，对此恒大公司也予以认可，因此佳恒公司认为吕杰有代表恒大公司收款的权利。3.合同第五条约定“货款的结算方式：现金或转支”，即现金付款是双方约定的结算方式一种，佳恒公司2014年12月30日、2015年2月13日向吕杰转账现金30000、36***6.1元（附言为“恒大保温差额款”），符合合同约定，上述两笔款项共计66***6.1元应冲抵尚欠恒大公司的货款。4.吕杰是否将上述款项转交恒大公司，是恒大公司内部管理问题，恒大公司可另行通过法律途径向吕杰追索欠款。5.业务往来款225000元（居间报酬）系佳恒公司为恒大公司提供交易机会，促成恒大公司与吉林省东信保温材料有限公司（简称东信公司）、吉林省融奥建筑保温工程有限公司（简称融奥公司）交易达成所获得的居间报酬：其中东信公司供货量为441立方米，融奥公司为684立方米（吕杰错写成融合保温），居间费用为每立方米200元，总计225000元。吕杰在结算恒大公司与佳恒公司材料款时，亲笔计算了上述工程量及居间费用，并将其附在2015年2月13日收据后。结算后剩余36***6．1元材料款差额，吕杰称公司要求支付到其个人账户，用于恒大公司旅游使用，佳恒公司认为符合双方合同约定而予以支付，因此恒大公司应当对吕杰的结算行为承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，吕杰构成表见代理，恒大公司事后是否追认，不影响表见代理的法律效力，吕杰的行为后果应由恒大公司承担，恒大公司否认表见代理，应承担举证责任。扣除业务往来费及现金付款部分，佳恒公司对恒大公司不存在欠付货款。二、案件受理费计算有误，并判决全部由佳恒公司承担，也是错误的。根据诉讼标的400***2．38元计算，一审案件受理费也不超过5***5.88元，再加上判决只保护了265725.52元，一审按7309元收取案件受理费并全部判由佳恒公司承担，也无事实及法律依据。三、恒大公司起诉已超过诉讼时效。民事主体的权利受到损害的事实发生在民法总则施行之前，自权利人知道或者应当知道其权利受到损害之日起至民法总则施行之日超过2年的，诉讼时效期间应遵照民法通则规定的2年，已经届满的，人民法院不予保护。本案最后一笔付款发生于2015年2月13日（即使按承兑汇票计算，2015年8月***日也为最后付款日），即本案时效于2017年8月***日前己届满，恒大公司此期间未向佳恒公司主张任何权利，因此2017年10月24日起诉时诉讼时效己过，恒大公司丧失胜诉权。四、一审为查清事实，应将吕杰作为第三人追加到诉讼中，对于代表恒大公司签订及履行合同，代为收款、款项去向、结算材料款过程，吕杰非常清楚，而吕杰的证言又关系到案件事实的认定，一审未将吕杰追加为第三人属于程序瑕疵。

恒大公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，佳恒公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回佳恒公司的上诉，维持原审判决。具体理由分述如下：一、关于吕杰的身份和权限问题。吕杰仅仅是恒大公司雇佣的员工，佳恒公司与恒大公司之间购销合同的签约人，吕杰是否有权收款，合同中没有约定，恒大公司对吕杰也没有授权。双方自合同签订时，即2013年6月4日始，截止2015年2月13日止，共计八笔汇款（含承兑汇票）567544.7元，都是佳恒公司汇给恒大公司的，符合交易习惯和财务规定，而汇给吕杰的两笔（30000元、36***6.1元）款项，亦不是佳恒公司汇的，系李凤山个人汇的，属于李凤山和吕杰之间的个人财务往来，与恒大公司无任何关系。故此，吕杰的行为亦不构成表见代理。二、恒大公司的起诉不存在超过诉讼时效问题。首先，佳恒公司欠款数十万元，恒大公司必须索要，但由于佳恒公司的注册地址与实际办公地址不一致，导致恒大公司无法实现债权主张，后经多方查询、多人帮忙，查找到佳恒公司在二道区远达大街中东瑞家一写字楼处办公。在一审起诉前，系恒大公司的委托代理人与佳恒公司的李凤山经理、马明东经理在佳恒公司见面对账。而且，对账中，恒大公司缺失的票据，亦是佳恒公司的马明东经理提供给恒大公司委托代理人的，包括李凤山经理汇给吕杰的两张转账汇款电子回单，以及2015年2月13日由吕杰签名的收据。在当时，双方仅就欠款金额存有异议，从没涉及或谈及诉讼时效问题，此时间点可界定为诉讼时效中止或中断。其次，佳恒公司在原审答辩中未提出诉讼时效问题，二审中提出诉讼时效不应予以审理。三、本案是合同纠纷案件，根据合同的相对性原则，诉讼主体仅为恒大公司与佳恒公司，佳恒公司认为原审法院应追加吕杰为第三人缺乏事实和法律依据。

二审中，佳恒公司向本院提交如下证据：

一、吕杰出具的关于居间费用225000元的材料。证明佳恒公司居间促成东信公司、融奥公司和恒大公司之间的交易，居间费用为225000元。经质证，恒大公司认为该份材料不具有证据效力，理由是没有吕杰的签章，不符合证据要件。因该份证据没有签章，无法确认来源及真实性，故本院不予确认。

二、东信公司应付账款明细账一份。证明2014年9月18日东信公司向恒大公司采购保温材料金额达418950元，除以441立方米，均价为950元。经质证，恒大公司认为该份证据与本案不具有关联性。佳恒公司提交该份证据意在证明其居间促成东信公司与恒大公司之间的交易，但证据内容仅能反映东信公司与恒大公司之间存在买卖事实，对于其他事项则无从体现，故本院不予确认。

三、网上电子回单一份。证明融奥公司工作人员曹玉坤于2015年5月7日向吕杰银行账号转款10000元，因此恒大公司通过吕杰代收货款是正常职务行为，该笔款项的收款账号与本案中其中一笔李凤山转给吕杰的30000元账号完全相符。经质证，恒大公司认为曹玉坤与吕杰之间的汇款系其个人经济往来，与恒大公司无关。因该凭证是曹玉坤向吕杰支付，不能以此认定本案双方交易习惯，故本院不予确认。

本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为：一、关于佳恒公司法定代表人李凤山向吕杰支付的66***6.1元款项应否从本案欠款总额中扣除的问题。本案双方存在多笔业务往来，前期款项均通过公司账户支付。因此该两笔款项通过个人账户支付既不符合双方交易习惯，又违背公司财务制度，由此不能确认该两笔款项系佳恒公司支付恒大公司材料款。吕杰虽然在合同的订立阶段具有代理权，但不能以此推定其在合同履行的其他环节均具有恒大公司授权。在恒大公司未就收取货款事宜对吕杰进行明确授权的情况下，佳恒公司作为商事主体应对此具有理性注意义务。现恒大公司否认吕杰所收取款项与本案诉争款项有关，佳恒公司如有损失可另行与吕杰解决。故佳恒公司关于该两笔款项应从欠款总额中扣除的主张本院不予支持。

二、关于佳恒公司主张的居间费用的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。据此佳恒公司应当对其与恒大公司及东信公司、融奥公司之间存在居间合同关系承担举证责任。就在案证据看，佳恒公司仅提供自称吕杰书写的抵账材料及恒大公司与案外两公司之间存在交易的事实，但无法认定上述交易是由佳恒公司居间促成，另外佳恒公司主张的居间合同的要约、承诺的过程，双方权利义务尤其是居间费用如何约定均无从体现，故本院仅就现有证据无法认定佳恒公司与恒大公司之间存在居间合同关系，进而不能确认恒大公司具有支付居间费用的义务。佳恒公司此项主张本院不予支持。

三、关于本案诉讼时效问题。佳恒公司称本案所涉债务最后一次结算是2015年2月13日，此后双方再无新的业务，而本案起诉时间为2017年10月24日，诉讼时效已经经过。对此本院认为，双方在合同中约定的付款期限并不十分明确，且恒大公司称其在诉前多次找佳恒公司主张权利，因佳恒公司经营地与注册地不一致而查找未果，另双方在一审前有对账事实，由此不能认定恒大公司在诉讼时效期间内怠于行使权利。

四、关于本案应否追加案外人吕杰参加诉讼问题。本案争议存于佳恒公司与恒大公司之间，亦即买卖合同的主体是该两公司，就此而言吕杰与本案并无法律上的利害关系。从双方证据比较而言，恒大公司所举证据已能够证明其主张的欠款事实，则佳恒公司对其反驳主张负有举证责任。若佳恒公司欲通过申请吕杰作为证人出庭作证的方式完成举证，亦应在举证期限届满前提出并保证吕杰到庭，而佳恒公司并未行使这一权利。至于吕杰与本案双方可能存在其他经济上的争议，完全可以通过另案解决。故原审未追加吕杰作为第三人参加诉讼程序上并无不当。

五、关于原审案件受理费的数额及负担问题。恒大公司起诉标的额为403848.68元，原审法院收取案件受理费7309元并不超出人民法院诉讼费收取标准。但因原审系适用简易程序审理本案，应减半收取诉讼费；且在恒大公司诉请未得到全额保护的情况下，案件受理费应由双方合理分担。本院对此予以调整。

综上所述，上诉人佳恒公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费7309元，减半收取为3654.5元，由吉林佳恒建筑节能保温材料有限公司负担2412元，吉林省恒大保温材料有限责任公司负担1242.5元（该公司已垫付的超出其应负担的部分予以退回）；二审案件受理费5***6元，由吉林佳恒建筑节能保温材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陶铮

审　判　员　　谷娟

代理审判员　　闫冬

二〇一八年十二月七日

书　记　员　　李爽