某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

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赤峰市松山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内0404民初743号

原告：***，男，1988年3月20日出生，汉族，个体工商户，现住巴林右旗大板镇巴林。

委托诉讼代理人：杨晓龙，内蒙古奥星律师事务所律师。

被告：***，女，1960年2月18日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市松山区。

委托诉讼代理人：韩丙超，内蒙古方赫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。

被告：夏永华，男，1964年3月17日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市松山区。

委托诉讼代理人：韩丙超，内蒙古方赫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。

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被告：赤峰傲通建筑工程有限公司，住所地：赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区赤峰契丹城（一期）A3号楼01032。

法定代表人：王志国，职务：经理。

委托诉讼代理人：王智辉，内蒙古大川律师事务所律师。

被告：赤峰中鑫房地产开发有限公司，住所地：赤峰市新城区御园峰会C座1307。

法定代表人：李丽，职务：经理。

委托诉讼代理人：富开宇，内蒙古源生律师事务所律师。

第三人：孙景琴，女，1969年1月19日出生，蒙古族，无职业，现住巴林右旗大板镇巴林。

委托诉讼代理人：李占伟，内蒙古庆州律师事务所律师。

第三人：陈玉龙，男，1979年6月16日出生，汉族，无职业，现住。

原告***与被告***、夏永华、赤峰傲通建筑工程有限公司、赤峰中鑫房地产开发有限公司、第三人孙景琴、陈玉龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨晓龙，被告***、夏永华及其委托诉讼代理人韩丙超、祖明宇，被告赤峰傲通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王智辉，被告赤峰中鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人富

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开宇，第三人孙景琴及其委托诉讼代理人李占伟，第三人陈玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、夏永华支付拖欠工程款495332元。2.判令被告赤峰傲通建筑工程公司对上述款项承担连带责任。3.判令被告赤峰中鑫房地产开发有限公司对上述款项在其未付工程款的范围内承担连带责任。

本案在审理中，原告增加诉讼请求，要求被告***、夏永华返还材料定金款100000元。判令被告赤峰傲通建筑工程公司对上述款项承担连带责任。判令被告赤峰中鑫房地产开发有限公司对上述款项在其未付工程款的范围内承担连带责任。

事实理由：被告赤峰中鑫房地产开发有限公司将其开发建设的中天悦府如园小区6号楼的建设工程发包给了被告赤峰傲通建筑工程有限公司，被告又将该工程违法分包给了被告***、夏永华（二人系夫妻关系）。2019年9月8日，原告与被告***、夏永华签订了关于中天悦府小区6号楼外墙保温和漆的施工合同。原告如期完成了施工任务，现工程已经交付验收，但被告拖欠工程款未给付。

***、夏永华辩称：一、原告***，第三人孙景琴，第三人陈玉龙系合伙关系，第三人孙景琴已于2020年7月6日就本案事实向松山法院提起诉讼，在诉讼过程中，经各方举证质证，案涉中天悦府如园15#16#工程款已经全部结清，仅6#楼欠工程款366875元，答辩人与***，孙景琴，陈玉龙达成调解协议，约定由***，答辩人承担连带责任，2020年10月19日，孙景琴以进行合伙清算为由，撤回起诉，但时至今日，原告及第三人

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之间仍未进行合伙清算，故答辩人不具备给付工程款的前期条件。二、本案属于恶意诉讼，因案涉款项已经通过诉讼达成调解协议，原告***，第三人孙景琴，第三人陈玉龙不进行合伙清算，反复通过诉讼要求被告承担责任，增加了各被告的诉累，同时发包公司多次发出通知，拟对答辩人进行罚款，在此，答辩人保留追究因***、孙景琴、陈玉龙多次重复诉讼给答辩人造成的全部损失的权利。三、案涉工程存在严重的质量问题，要求***、孙景琴、陈玉龙进行维修处理，费用由其承担。

赤峰傲通建筑工程有限公司辩称：原告的起诉无事实及法律依据，傲通公司已将全部工程款给付***，傲通公司与原告之间没有关系，请求依法驳回原告对傲通公司的诉讼请求。

赤峰中鑫房地产开发有限公司辩称：一、答辩人中鑫公司与原告之间不存在建设施工合同关系。二、答辩人是案涉工程的发包方，被告赤峰傲通公司是承包方，赤峰傲通建筑工程有限公司承包的施工项目中包括外墙保温和刷漆施工，案涉工程的外墙保温和刷漆施工都是由被告傲通公司完成的，原告与被告***、夏永华、陈玉龙没有参与案涉施工。三、原告没有证据证明拖欠工程款495332元。四、答辩人完全按照承包合同约定的时间、约定的数额支付给被告傲通公司工程款，答辩人与被告赤峰傲通建筑工程有限公司之间不存在未付工程款。

第三人陈玉龙述称：我与原告、第三人孙景琴系合伙关系，案涉工程是由我们三人施工，尚欠工程款495332元是通过核算得出的，这笔款项属于我们三合伙人。

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第三人孙景琴述称：我与原告、陈玉龙在案涉工程中是合伙关系，工程款没有结算，还差495332元，这笔款项属于我们三合伙人。

原、被告为支持其诉讼请求及答辩主张，依法向本院提交了证据。

对于原告提交的外墙保温施工承包协议（傲通公司与***签订）、外墙保温施工承包协议（夏永华与***签订）、合伙协议书、支据、算账单、工程量确认书、支据2枚、购房协议、合伙协议、收据1枚定金、客户回单、客户交易明细对账单15万、欠据，被告***提交的外墙保温施工承包协议（夏永华与***签订）、工程量确认书、支据4枚、欠据1枚、购房协议书、保证书、（2020）内0404民初4878号案件卷宗1份，被告夏永华提交的明细表及检测费收费电脑打印件，被告赤峰傲通建筑工程有限公司提交的外墙保温施工承包协议2份、工程量确认书6枚、收据19枚，被告赤峰中鑫房地产开发有限公司提交的补充合同（一），第三人孙景琴提交的收据、银行客户回单、外墙保温施工承包协议（***与***、陈玉龙、孙景琴签订）、录音光盘及整理资料、合伙协议书，上述证据来源形式符合法律规定，与本案具有关联性，本院依法确认其证据效力。

对于被告夏永华提交的录音光盘及整理资料，因未提供原始载体，且从其播放的内容看不完整，本院依法不予采信。对于被告提交的照片，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。

本院经审理认定事实如下：2018年7月1日，被告赤峰中鑫房地产开发有限公司与被告赤峰傲通建筑工程有限公司签订《中

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天.悦府二期主体施工总承包工程施工（如园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#非人防车库及外网）补充合同（一）》一份。约定：工程名称为中天.悦府二期总承包工程（如园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#非人防车库及外网）；工程内容为如园（C0404地块）1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#非人防车库及外网主体工程的土建、初装饰、室内给排水、采暖、电气工程、预埋工程、外网给排水等；工程承包方式为包工、包料；工程总造价158326978元；以及工期、质量标准等条款。

被告赤峰傲通建筑工程有限公司承包上述工程在施工过程中，案外人付春雨代表被告赤峰傲通建筑工程有限公司并作为甲方于2019年9月8日和同年9月13日与被告***作为乙方签订《外墙保温施工承包协议》两份。两份合同约定：甲方将其承包的上述工程中的2#、3#、6#、7#、9#的外墙保温及外墙漆工程承包给乙方；外墙保温的岩棉板保温块、聚苯板、粘接砂浆、抹面砂浆、网格布及保温材料的固定用钉（以上材料乙方必须使用甲方指定的厂家），吊篮、使用机具及其五金件、电线均由乙方自行购买。外墙漆由甲方委任的第三方供应。乙方负责处理基层。水落管安装，人工费每米14元，自带工具；工期要求保温、外墙漆作业工期为40天；承包价格为：粘岩棉板保温块（10公分厚）保温价格每平米152元，粘岩棉板保温块（8公分厚）保温价格每平米142元，粘岩棉板保温块（3公分厚）保温价格每平米117元，抹保温颗粒保温价格每平米55元，真石漆价格每平米49元，液态理石漆价格每平方米75元，以上所有材料安包工包料结算。以上价格均包含所有税费，每次拨款前乙方须先向甲

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方提供税票。保温按实际面积结算，外墙漆面积按粘漆面积结算；材料送检、现场试验等本工程送检、试验费用均由乙方承担；付款方式约定：以房地产开发公司每月25日进度款拨付为准，给乙方拨付工程量的75%，全部竣工后拨付85%，房产开发公司和建筑公司结算全部完成，给乙方拨付95%。工程完成后预留总工程款的5%作为质量保证金等条款。

2019年9月8日，原告***、第三人孙景琴、陈玉龙合伙承包了被告***承包被告赤峰傲通建筑工程有限公司上述工程中6#楼（另外还包括被告***承包赤峰天途建筑工程有限公司的15#、16#楼）的外墙保温及外墙漆工程，并以被告***作为甲方，原告***、第三人孙景琴、陈玉龙作为乙方签订了与被告***和被告赤峰傲通建筑工程有限公司签订的《外墙保温施工承包协议》内容一致的《外墙保温施工承包协议》一份。合同签订后，原告***、第三人孙景琴、陈玉龙向被告***交付材料保证金款250000元。在施工过程中，因原告***、第三人孙景琴、陈玉龙就该工程支取工程款问题产生争议，应被告***的要求，又以被告夏永华（被告***之夫）作为甲方，原告***作为乙方重新签订了与上述合同的签订时间、内容一致的《外墙保温施工承包协议》一份，并将原合同作废。

合同签订后，原告***、第三人孙景琴、陈玉龙进行了施工。工程竣工后，于2019年12月5日经结算，原告***、第三人孙景琴、陈玉龙完成“悦府如园”6#楼的外墙保温及外墙漆工程总价款为1233332元。

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2019年12月31日，原告***与被告***对工程施工期间的往来账目进行了结算，原告***于同日为被告***出具支据4枚，分别为381875元（该支据的左上角注明：如园6#楼外墙保温岩棉板160851、彩石漆72424、落水管3600元、人工费145000元）、130000元（该支据左上角注明：如园6#楼保温砂浆、网格布、苯板材料款）、106125元和250000元（106125元和250000元两张支据左上角均注明：如园6#楼外墙保温人工费），以上计款868000元。在施工期间，被告***为该工程向赤峰市建设工程质量检测有限责任公司交付检测费18570元。

2019年12月31日，经过原告***同意，被告***通过银行转账的方式汇入原告***妻子侯明杰账户款150000元。

另查明，2020年6月27日，原告***作为乙方，被告***作为甲方签订“购房协议书”一份。约定：经甲乙双方协商，甲方将恒茂分峰会C座C-1-1303房屋转售给乙方，乙方以中天悦府如园6#傲通建筑的外墙保温和漆的工程尾款作为此房屋的预付款。具体事项如下：1.恒茂分峰会C座C-1-1303房屋面积104平米，房屋单价为5485每平米，总房款570440元。2.乙方在中天悦府如园6#外墙保温和漆的总工程款为1233332元，乙方于领取人工费501125元，材料费366875元，总共领取工程款868000元，剩余365332元，扣除施工合同所要求的百分之五的工程质量保证金61666元，乙方未领取工程尾款303666元。3.乙方以中天悦府如园6#外墙保温和漆的工程未领取的尾款303666元作为购房的预付款，房屋的余款266774元将在此房屋网签过户之前交付甲方，乙方为甲方提供一余款欠条，未支付房屋余款之前

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不网签不过户。4.根据施工合同约定乙方须提供总工程款的百分之七十材料费发票共863332.4元，已提供363275元，未提供500057.4元材料费发票。总工程款的百分之三十人工费发票共369999.6元，已提供250000元发票，未提供119999.6元人工费发票。在网签过户之前乙方必须向赤峰傲通建筑工程有限公司提供全部税票，否则甲方有权不网签过户等内容。

原告***于2020年6月27日为被告出具金额为303666元的支据一枚，并注明“中天悦府如园6#傲通建筑的外墙保温和漆的工程尾款全部结清”。同日，原告***为被告***出具保证书一份，内容为：中天悦府如园6#楼外墙保温和漆料总造价1233332元，扣除保证金61666元，剩余工程款已全部结清（注：所有人工费及材料款）。以后出现任何争议都与发包方无关。保证金到期后无质量问题退回施工方。

再查明，2020年7月6日，第三人孙景琴作为原告，以本案***、赤峰傲通建筑工程有限公司、赤峰中鑫房地产开发有限公司为被告，***、陈玉龙为第三人向本院提起诉讼，要求被告***、赤峰傲通建筑工程有限公司、赤峰中鑫房地产开发有限公司给付工程款。

该案在审理中，孙景琴、***、陈玉龙作为甲方，***作为乙方签订“协议书”一份。约定甲方在赤峰傲通公司进行如园六号楼外墙保温施工，因工程款结算问题，诉讼至赤峰市松山区人民法院，案号（2020）内0404民初4878号。现甲乙双方就涉案相关事宜，达成如下协议：一、甲乙双方共同确认总工程款为1233332元；甲方（实际应为乙方）应支付乙方（实际应为甲

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方）材料款总计366875元。二、现甲方三人自行就合伙款结算事宜进行协商，甲方三人结算后，如果***应向孙景琴和陈玉龙给付合伙款项，由***承担给付责任，乙方承担连带给付责任。

上述协议签订后，孙景琴于2020年10月19日向本院提出撤诉申请。本院于2020年10月19日作出（2020）内0404民初4878号之一民事裁定，裁定：准许原告孙景琴撤诉。

本院认为，本案争议焦点为：一是原告为被告***出具的381875元支据中是否包含原告为被告***出具的130000元支据的款项；二是原告及第三人交付给被告***的250000元材料押金已退还150000元，剩余100000元是否已经退回给原告及第三人。三是被告赤峰傲通建筑工程有限公司、赤峰中鑫房地产开发有限公司是否应承担连带给付责任。

就第一个争议焦点问题，首先，在2019年12月31日，原告与被告***对案涉6号楼工程款进行结算时，双方对工程施工期间的往来账目进行了对账，并于当天为被告***出具支据4枚，总金额为868000元，在支据的左上角均注明了款项构成。其中金额为381875元的支据左上角注明为：如园6#楼外墙保温岩棉板160851元、彩石漆72424元、落水管3600元、人工费145000元，以上注明的款项合计为381875元。如果按原告陈述，该支据上“人工费145000元”为后添加形成，该款中包含其于2019年12月31日出具的金额为130000元的支据的款项，那么合计款项为366875元，与该支据实际金额不相符。

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第二，原告为被告***出具的4枚各种款项的支据均为2019年12月31日同一天出具，在每张支据中均表明款项用途。因此，能够说明双方当事人对于此次结算的重视程度。原告作为具有完全民事行为能力人，且能独立在社会上从事经营活动，完全能够证明其在从事经济活动中具有相应能力。如果130000元款项包含在金额为381875元支据中，原告也不可能再次为被告出具金额如此之巨的支据。

第三、2020年6月27日，原告在与被告***签订“购房协议书”时，对原告施工的如园6#楼外墙保温和漆的工程款再次进行核对，共领取工程款868000元，扣除质量保证金61666元后，剩余工程款303666元，抵顶原告购房预付款。原告为被告***出具了金额为303666元的支据一枚。同日原告为被告出具的保证书上明确工程款扣质量保证金61666元外，其余工程款已经全部结清。亦能证明被告***已经给付原告工程款868000元的事实。

第四、第三人孙景琴向本院提起的诉讼在审理过程中，***、陈玉龙、孙景琴、***签订协议书一份，亦明确***应支付材料款为366875元。上述过程中，原告以及二第三人均未提出被告***尚欠其工程款495332元的事实。在本案的审理过程中，除原告及第三人的陈述外，均未提供有效证据证明，原告为被告***出具的130000元款项包含在同日出具的金额为381875元支据中。

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因此，原告及第三人称，原告为被告***出具的金额为130000元的款项包含在金额为381875元的支据中的主张，证据不足，本院不予支持。

就第二个争议焦点问题，原告及第三人在6号楼施工过程中，为使用材料向被告***交付押金250000元，已经退回150000元。其余100000元是否退回给原告及第三人问题，被告***在第一次庭审中陈述其中50000元为交付了材料检测费，另外50000元为给付其承包工程介绍费。在第二次庭审中，被告***、夏永华又提交录音光盘及整理资料，在该录音中有原告陈述已收到100000元的内容，用以证明已将该款返还给了原告。首先，被告***、夏永华在庭审中提交的相关证据证明6号楼材料检测费总计金额为18570元，与被告***陈述检测费50000元不相符。第二，被告***、夏永华仅提交录音光盘和整理资料，其提交的录音资料从播放的内容上看不完整。而且录音中原告承认已收到100000元的指向不明，该100000元无法认定为退回的材料押金款。第三，原告对该录音的证明目的不予认可。而且被告***、夏永华未能提供原始录音载体。因被告***、夏永华未提供该录音的原始载体，该录音亦不能作为证据使用。因此，被告对于已将材料押金100000元退还给原告的抗辩主张，证据不足，本院不予支持。但根据建筑法律法规的相关规定，建筑材料须经检测部门进行检测，而且原告与被告夏永华所签订的协议也约定了检测费由原告承担。故被告夏永华、***已经支付的6后楼检测费18570元，应从所欠工程款中予以扣减。

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对于第三个争议焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被告赤峰中鑫房地产开发有限公司为发包人，被告赤峰傲通建筑工程有限公司为承包人。被告赤峰傲通建筑工程有限公司为承包工程后，将外墙保温工程违法分包给被告***，被告***又将案涉工程违法转包给了原告。工程竣工后，被告赤峰傲通建筑工程有限公司认可被告赤峰中鑫房地产开发有限公司已经向其结付了全部工程款。原告及第三人未提交证据证明，被告赤峰中鑫房地产开发有限公司在工程竣工后尚欠被告赤峰傲通建筑工程有限公司工程款及数额。根据上述法律规定，原告及第三人要求被告赤峰中鑫房地产开发有限公司承担连带给付责任的诉讼主张，证据不足，本院不予支持。但被告赤峰傲通建筑工程有限公司作为违法分包人应在被告***、夏永华欠付工程款范围内，对原告及第三人承担连带给付责任。但对于原告及第三人交付给被告***、夏永华的材料押金，被告赤峰傲通建筑工程有限公司并非合同的相对方，而且该款项亦不属于欠付的工程款。因此，原告及第三人要求被告赤峰傲通建筑工程有限公司对该款项承担连带给付责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。

因本案原告及第三人合伙承包了案涉工程，其三人对案涉款项享有共同的权利。

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综上所述，对于原告及第三人的合理诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告***、夏永华于本判决生效后十日内给付原告***、第三人孙景琴、陈玉龙工程款285096元（总工程款1233332元-已付工程款868000元-检测费18570元-质量保证金61666元=285096元）、返还给原告***、第三人孙景琴、陈玉龙材料押金款100000元，计款385096元；

被告赤峰傲通建筑工程有限公司对本判决第一项中被告***、夏永华给付原告***、第三人孙景琴、陈玉龙工程款285096元的给付义务承担连带给付责任；

驳回原告***、第三人孙景琴、陈玉龙对被告赤峰中鑫房地产开发有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4365元，原告***负担827元，被告***、夏永华负担3538元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审判员　　张晓峰

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二〇二一年四月十九日

书记员　　杨宇轩