哈尔滨香源房地产开发有限公司与哈尔滨久之鑫市政工程有限公司（原哈尔滨林源园林绿化开发有限公司）承揽合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省绥化农垦法院

民 事 判 决 书

(2018)黑8105民初550号

原告：哈尔滨香源房地产开发有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区长江路380号10-1室。

法定代表人：崔莲玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：白华，男，该公司法律顾问。

被告：哈尔滨久之鑫市政工程有限公司（原哈尔滨林源园林绿化开发有限公司），住所地哈尔滨市道外区东棵街44号。

法定代表人：黄瑛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张亚娟，女，该公司工程部技术员。

委托诉讼代理人：于凯，男，该公司工程部技术员。

原告哈尔滨香源房地产开发有限公司（以下简称香源公司）与被告哈尔滨久之鑫市政工程有限公司（以下简称久之鑫公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告香源公司的委托诉讼代理人白华、被告久之鑫公司的委托诉讼代理人张亚娟、于凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告香源公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行绿化合同（小区绿化承包协议书）中的补种义务或赔偿损失48000.00元；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年5月7日，原、被告经协商后签订绿化合同（小区绿化承包协议书）。双方约定原告将温哥华森林小区21-22#楼之间的花坛绿化美化工程以60000.00元（最终以决算为准）的价格分包给被告，施工期限为2014年5月10日至5月30日；被告负责种植养护，保证绿化成活率达到95%以上，绿化成活后保一年不死苗，如死苗负责无条件补种并保证成活。原告已付款48000.00元。后在养护期内，原告发现大批死苗现象，遂要求被告履行补种义务，被告置之不理。经协商未果，现原告诉至法院，望判如所请。

被告久之鑫公司辩称：一、原告未证明死苗发生在养护期内，也未说明死苗的种类和数量。原告也未证明2015年6月1日至2018年6月1日期间小区绿化有人养护；二、如果在养护期内大批死苗，原告应在养护期内或刚过养护期就要求被告补种，而不是等三年后再起诉；三、2014年5月30日，被告完成全部苗木种植，经原告验收合格后，原告支付给被告80%价款即48000.00元。协议约定自2014年6月1日起进入绿化养护期，养护期为一年，2015年6月1日养护期结束；四、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在养护期结束后，原告虽拒不验收，但已实际占有并使用该绿化工程。且原告当时未提出发生大批死苗现象，应视为认可被告的工作；五、本案是原告违约，养护期已结束三年，原告单位更换领导，新任领导以合同存在问题为由，拒不验收、决算，至今也未支付尾款。被告保留对尾款的追索权利。

本院经审理认定事实如下：2014年5月7日，原、被告双方签订了小区绿化承包协议书。协议约定，原告将位于哈尔滨市香坊区香福路温哥华森林小区21-22#楼之间花坛绿化美化工程发包给被告，施工期限为2014年5月10日至5月30日，工程造价暂定为60000.00元（最终以决算为准）；被告负责花坛绿化苗木栽植养护，绿化成活率需达到95%以上，绿化成活后保证一年不死苗，否则无条件进行补种并保证成活；树木放线、苗木到现场50%后，原告支付30%工程款，花坛内苗木栽植完成后原告支付80%工程款，工程竣工原告支付95%工程款，一年养护期届满达到合同约定标准，原告支付剩余5%工程款。

此后，被告在约定期限内完成施工。原告于2014年5月30日给付被告工程款48000.00元。

本院认为，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案原、被告双方在绿化协议中明确约定，养护期为绿化苗木栽植完成后一年，被告已于2014年5月30日如期完成绿化苗木栽植，养护期应于2015年5月30日结束。原告称绿化苗木在约定养护期内出现大批死苗现象，但未提供证据对此主张加以证明。原告亦未提供证据证明死亡苗木的种类、数量，经本院释明后，未在规定期限内提出相关司法鉴定申请。根据前述证据规则，应由原告自行承担举证不能的不利后果。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告哈尔滨香源房地产开发有限公司全部诉讼请求。

案件受理费1000.00元，减半收取计500.00元，由哈尔滨香源房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。

审判员　　翟福生

二〇一八年八月七日

书记员　　曹力强