遵义震元房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7089号

上诉人（原审被告）：遵义震元房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区高九路政府小区一区C8栋一层，统一社会信用代码：91520300722181659P。

法定代表人：杨坤，该公司负责人。

委托诉讼代理人：邓礼艳，贵州惟瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冷成丽，贵州惟瀚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1963年6月26日出生，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市无为县。

委托诉讼代理人：令狐昌洋，贵州他山律师事务所律师。

原审第三人：安徽环宇电缆集团有限公司，住所地：安徽省芜湖市无为县新沟工业区，统一社会信用代码：91340225153712383W。

法定代表人：巫和宽，该公司负责人。

上诉人遵义震元房地产开发有限公司（以下简称震元房地产公司）因与被上诉人**及原审第三人安徽环宇电缆集团有限公司（以下简称环宇电缆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

震元房地产公司上诉请求：1．撤销（2020）黔0303民初36号民事判决书并依法改判或发回重审。2．本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，当依法予以改判。根据双方签订的《10KV配电安装合同》，涉案工程系包干价450万元，该工程不存在结算，鉴定结果不能作为认定工程总价款的依据。二、原审法院对被上诉人实际完成工程量及因工程质量不合格导致上诉人另行委托完成的部分认定事实不清，证据不足。从合同约定及被上诉人实际完成工作看，被上诉人未完成合同约定内容，最后由上诉人自行完成，鉴定报告载明的工程总价，并非被上诉人实际完成的工程量，应扣除其以小带大、以次充好的部分工程量，一审未采信上诉人的意见，属于事实认定错误。（一）双方约定的工程项目不包含电梯电缆及各商业用电从配电室至低压电缆分支箱，低压分支箱后10平方米电缆、消防部分，但鉴定报告根据图纸作出报价，包含以上部分，因此该部分应当在认定被上诉人所做工程总量上予以扣除。从合同签订内容及被上诉人提供电缆的报价单可知，根据被上诉人向上诉人提交的《桑提亚纳10kv供货配电安装报价单》安装说明第二条约定，电梯电缆及各商业用电从配电室至低压电缆分支箱，低压分支箱后10平方米电缆由被告负责，即该工程商业部分、电梯部分是上诉人自行负责，与被上诉人无关。（二）关于鉴定结论的意见。鉴定机构依据图纸作出的鉴定结论违背鉴定申请人提交的合同及其他资料所显示的事实，《桑提亚纳1okv供货配电安装报价单》安装说明第二条约定，电梯电缆及各商业用电从配电室至低压电缆分支箱，低压分支箱后10平方米电缆由被告负责，即该工程商业部分、电梯部分是上诉人自行负责，但上述部分均作为鉴定项目在鉴定报告中明确体现。且鉴定申请人提交给鉴定机构的2012汇民商初字第147号卷宗资料中已经显示现场勘验被上诉人未按照合同约定敷设电缆的具体情况，但鉴定机构仍然依据图纸及已经发生多次变化的配电工程现场做出鉴定结论，有悖真实情况。（三）由于被上诉人偷工减料给上诉人造成安全隐患，且上诉人未顺利交房，为保证安全，已自行出资完成剩余工程并对被上诉人的工程进行完善，因此应当在被上诉人要求支付的款项中扣除上诉人支付的费用。根据《市安委办关于对桑提亚纳小区电缆安装不合格将导致严重安全隐患信访件调查核实情况的意见》（2013年1月10日），经市安监局调查核实，因被上诉人未按照合同约定施工，给上诉人造成巨大安全隐患，建议被告对原告提起诉讼，并要求被告完成整改，消除隐患。上诉人为保证小区住户的安全，不得不多次进行整改，为此付出的费用应当由被上诉人承担。（四）关于应当扣减的费用。上诉人认为因被上诉人未按照合同约定图纸施工，因此应当将没有按照图纸施工减少电缆敷设和采用小规格代替大规格电缆的相关费用予以扣减，且应当扣减上诉人为完成配电工程自行采购电缆聘请工人的所有费用。原审法院未根据现有证据对应当扣减部分依法予以扣减。1、2012年8月16日，由汇川区人民法院组织，在原告在场的情况下，进行现场勘验，记录该工程未按照施工图纸施工的内容，该笔录中详细记载了现场勘验结果，未按图纸施工部分内容，同时还在审定版图纸中标明未按图纸敷设电缆部分及未按合同约定敷设合格电缆部分进行详细的标注，同时，2012年12月13日，由遵义市中心公证处及中审会计师事务所对桑提亚纳10kv配电工程进行现场公证，公证视频中所录现场未按照施工图纸完成部分与2012年8月16日汇川区人民法院做出的勘验笔录显示一致。2、2016年1月29日由汇川区人民法院委托，对安徽环宇公司诉震元房开公司《10KV配电安装合同》项目建设工程施工合同纠纷进行鉴定，根据【（2015）遵汇法委鉴字第108号】鉴定委托函的要求对该项目工程进行鉴定，鉴定结果为：讼争项目没有按照图纸施工减少电缆敷设和采用小规格代理大规格电缆合计鉴定金额为2136286元，因此，根据该鉴定结论，关于本项目的款项支付问题，上诉人的支付情况已经远远超出了实际应当支付的限额，安徽环宇公司应当依法退还上诉人震元房开公司的款项，上诉人对保留相关诉权，将另行主张。3、上诉人已支付该工程工程款项金额为3642972元，实际为完成该配电工程，自行采购并聘请人员安装产生费用为1358599.82元。上述费用均有实际支付凭证作为依据，且在被上诉人未完成配电工程的情况下，上诉人不得不为了业主安全自行采购并且整改配电工程，上述费用也应当予以扣除。综上所述，本案中被上诉人未按照合同约定进行施工，由于自被上诉人离场至今，上诉人已经按照相关部门的要求多次对该配电工程进行整改，根据上述应当扣减费用计算，上诉人无需支付被上诉人任何款项，应当由被上诉人退还部分，上诉人将另行主张。一审委托鉴定机构所作的鉴定报告，是在经过上诉人在这几年间多次整改后的现状所得出的数据，且原审对当年认定的被上诉人未完成、完成不合格的工程量，均有当时的庭审记录、现场勘验笔录、公证材料予以佐证，但均未被采纳。因此，原审法院认定事实不清、证据不足，未对已经双方认可及经第三方鉴定的被上诉人未完成、未按质量完成部分予以扣减，认定事实不清，应当依法予以改判或发回重审。

**辩称，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。1．因被上诉人不具备施工资质，签订的合同为无效合同。上诉人自始不认可被上诉人施工的工程量，合同无效情况下，双方对工程造价有争议，通过鉴定予以确认符合法律规定。鉴定机构也是双方同意委托的，经过核实作出的结论。同时，上诉人对鉴定意见书未提出异议，鉴定机构出具鉴定意见书征求意见稿后，要求三日内回复，逾期视为无异议，但上诉人在规定时间内未予回复，鉴定机构在正式出具的鉴定意见书中明确“双方当事人未对我司出具的《司法鉴定意见书征求意见稿》提出异议”。故原审判决将鉴定意见作为认定本案工程款依据，是正确的。2．被上诉人施工的工程在2012年1月验收合格并于当月交付使用，不存在质量问题，而鉴定的内容是工程造价。上诉人提出的工程质量不合格另行委托完成与事实不符，不存在工程量及工程质量不合格问题，更不存在另行委托完成工程的问题。

环宇电缆公司未发表陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1．判令震元房地产公司返还**工程款500000元及相应利息（以500000元为基数，自2012年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息付清之日止）；2．本案的案件受理费、鉴定费及其他诉讼相关费用由震元房地产公司承担。庭审中，**变更第一项诉讼请求为：判令震元房地产公司返还**工程款1653737.69元及相应利息（以1653737.69元为基数，自2012年1月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本息付清之日止）。

一审法院认定事实：2010年4月28日，环宇电缆公司出具《桑提亚纳小区10KV供货配电安装报价》，明确了工程项目及单价，总金额4614808元。2010年4月28日，震元房地产公司（甲方）与环宇电缆公司（乙方）签订《10KV配电安装合同》，约定工程名称：“桑提亚纳”住宅小区10KV配电工程，工作内容：以有关部门批准的，结合本工程的实际情况，经甲、乙双方认可的工作内容，双方签字认可的安装施工图上全部工作内容为承包工程内容（从低压分支箱到各住房10平方线由甲方负责，外下杆电缆线及高压分支箱由甲方提供），工程质量以供电局验收合格，送电运行为准；付款方式：合同签订生效后，工程设备材料（变压器、高低压开关柜、电缆）根据供货合同，由乙方委托甲方直接付20%货款到厂家，工程设备材料到场验收合格后再付40%，工程安装完成，经供电局验收合格送电后，支付工程总款的20%，余款的20%，每月支付10%，直到付清为止；工程总承包价4500000元。合同还指定甲方现场代表彭黔生验证材料，工程所用配电箱交由胡登明加工。2011年3月28日，环宇电缆公司《发货清单》列明材料如下：

序号

名称

型号

规格

单位

数量

件数

1

电缆

YJV22-1KV

4＊120＋1*70

M

3500

1

2

电缆

YJV22-1KV

4*50+1*25

M

1450

1

3

电缆

YJV22-1KV

4*35+1*16

M

2800

1

4

电缆

YJV22-1KV

4*25+1*16

M

1200

1

5

电缆

YJV22-1KV

4*16+1＊10

M

650

1

6

电缆

YJV22-1KV

4*10+1*6

M

750

1

7

电缆

YJV22-10KV

3*50

M

100

1

8

电缆

YJV22-10KV

3*120

M

100

1

2011年8月4日，震元房地产公司（甲方）与环宇电缆公司（乙方）签订《补充协议》，载明由于乙方不具备安装资质，经双方约定达成补充条款：1、由乙方指定贵州省冶金建设公司水电安装公司承诺该工程的电力安装工程，由甲方与贵州省冶金建设公司水电安装公司签订电力安装工程施工合同，承担甲、乙双方于2010年10月18日签订的“10kv配电安装合同”中的全部安装工作内容；2、甲方与贵州省冶金建设公司水电安装公司所签订的施工合同中的工程款总额和结算款总额从甲、乙双方于2010年10月18日签订的该工程总包款4500000元中扣出支付给贵州省冶金建设。司水电安装公司……。由于贵州省冶金建设公司水电安装公司在施工过程中存在未按照图纸安装施工问题，供电部门、环宇电缆公司、震元房地产公司、**于2011年12月21日召开座谈会议，会议纪要反映了：1、供电部门及参与人对图纸是认可的；2、施工单位没有按图纸安设电缆，未向供电部门汇报做优化方案；3、震元房地产公司同意环宇电缆公司进行优化，但优化方案必须做出来，必须取得供电部门的同意，取得供电部门的验收；4、需要施工单位增设电缆；5、整改完善符合验收条件后，再组织验收……。2011年12月26日，震元房地产公司（甲方）与环宇电缆公司（乙方）因桑提亚纳10KV配电工程验收检查中乙方未按图施工，未达成验收标准，根据整改意见书的要求，协商达成协议：1、从2011年12月26日起五日内按整改意见书的内容，完成应整改的项目，并保证达到验收标准；2、按，电部门要求，乙方对每个单元增加一根4*95+1*50的电缆，所增加电缆的费用，由乙方承担，不增加承包总金额；3、电缆由甲乙双方共同联系采购，所需资金由甲方在总承包金额中先行支付，再从乙方总承包款扣除，支付方式由乙方的委托人出具委托支付函，由甲方直接支付给供货厂家……。2012年1月19日，在震元房地产公司、环宇电缆公司、**参与下，遵义供电局城区供电分局对桑提亚纳10KV配电工程验收为合格，无缺陷存在。案涉项目于次日起由震元房地产公司使用至今。在施工过程中，震元房地产公司通过借款、委托付款、垫付安装费等方式向环宇电缆公司（收款方包括环宇电缆公司、**委托支付、何继东、贵州省冶金建设公司水电安装公司等）支付了工程款3598174元。2012年6月26，环宇电缆公司以震元房地产公司为震元房地产公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，请求判令环宇电缆公司支付工程欠款1145515元及自验收合格之日起的工程欠款利息。一审法院经审理后作出（2012）汇民商初字第147号民事判决书，以供电部门验收为针对环宇电缆公司所做工程的验收而不是整体验收等为由驳回环宇电缆公司的诉讼请求。环宇电缆公司不服判决上诉后，遵义市中级人民法院以（2013）遵市法民二终字第107号民事裁定书，将案件发回我院重审。一审法院另行组成合议庭经重审作出（2013）汇民商初字第190号民事判决书，判决震元房地产公司支付环宇电缆公司工程款900961元及相应利息。震元房地产公司不服提起上诉，遵义市中级人民法院作出（2014）遵市法民二终字第304号民事裁定书，将案件再次发回我院重审。一审法院依法再次另行组成合议庭进行审理，查明**并非环宇电缆公司员工，环宇电缆公司从未自己或授权他人与震元房地产公司签订任何合同，也未授权**以环宇公司的名义对震元房地产公司提起诉讼，案涉合同及授权委托书等资料上加盖环宇电缆公司印章系伪造，该案系**冒用环宇电缆公司的名义进行诉讼。一审法院遂作出（2015）汇民商初字第120号民事裁定书，以环宇电缆公司与该案无直接利害关系不符合起诉条件为由驳回了**以环宇电缆公司名义对震元房地产公司提起的诉讼。本案在审理过程中，**申请对其负责施工的桑提亚纳10KV配电工程造价进行鉴定，贵州正业工程技术投资有限公司于2020年12月3日作出《工程造价司法鉴定意见书》（编号：正业工程技术投资有限公司司鉴[2020]工程造价鉴字第040号），确定工程总价为5182152.57元，下浮率（4614808-4500000）/4614808×100%=2.48%，故总造价为5053635.19元。鉴定意见书所列工程项目金额中包含低压电缆4*95+1*50规格2342.44米，单价285.50米，金额668766.62元。

一审法院认为，（2015）汇民商初字第120号民事裁定书查明**并非环宇电缆公司员工，环宇电缆公司从未自己或授权他人与震元房地产公司签订任何合同，也未授权**以环宇公司的名义对震元房地产公司提起诉讼，案涉合同及授权委托书等资料上加盖环宇电缆公司印章系伪造，该案系**冒用环宇电缆公司的名义进行诉讼，遂以环宇电缆公司与该案无直接利害关系不符合起诉条件为由驳回了**以环宇电缆公司名义对震元房地产公司提起的诉讼。案涉合同及补充协议均系**假借环宇电缆公司名义签订，**为实际施工人，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，故案涉《10KV配电安装合同》《补充协议》应认定为无效。合同已实际履行，案涉工程于2012年1月19日经遵义供电局城区供电分局验收合格，震元房地产公司自2012年1月20日起使用至今。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款第二款：第二十条之规定，案件审理过程中，**、震元房地产公司均同意对案涉工程量及造价重新进行鉴定，一审法院支持按鉴定报告确定实际工程总价。现案涉工程已有鉴定报告确定总价为5182152.57元，但鉴定意见书所列工程项目金额中包含低压电缆4*95+1*50规格2342.44米，单价285.50米，金额668766.62元。该部分工程已在2011年12月26日**以环宇电缆公司名义与震元房地产公司签订的协议中明确，由**对每个单元增加一根4*95+1*50的电缆，所增加电缆的费用，由**承担，不增加承包总金额，且在2010年4月28日《桑提亚纳小区10KV供货配电安装报价》及**所出示《发货清单》中并无4*95+1*50规格的电缆，故该部分金额按约定由**承担即应从工程总价中予以扣除，实际工程造价应为5182152.57元-668766.62元=4513385.95元。在施工过程中，震元房地产公司通过借款、委托付款、垫付安装费等方式向环宇电缆公司（收款方包括环宇电缆公司、**委托支付、何继东、贵州省冶金建设公司水电安装公司等）支付了工程款3598174元，故尚欠工程款应为915211.95元。震元房地产公司提交的其他支付凭证未提交**认可代付的证据，本案中不予认定。对于**主张的逾期付款利息，因**并非环宇电缆公司员工冒用环宇电缆公司的名义承接工程，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条之规定，由其自行承担相应的责任，对其该项主张，一审法院不予支持。环宇电缆公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条：之规定，一审法院依法缺席判决。据此，判决：一、遵义震元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款915211.95元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费9840元（已依法减半收取），鉴定费50536元，共计60376元，由原告**负担26963元，遵义震元房地产开发有限公司负担33413元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，虽然双方签订合同约定了包干价450万元，但因**并非环宇电缆公司员工，也未取得相应授权，**系冒用环宇电缆公司名义与上诉人签订的合同，是个人行为，而**作为自然人，不具备相应建筑资质，故双方签订的合同为无效合同，一审认定事实清楚，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为：1.鉴定意见能否作为认定工程款的依据；2.合同包干价能否作为认定本案工程价款的依据；3.上诉人主张的扣减费用是否应予支持。

关于焦点一。首先，本案工程造价双方存在争议，在未达成有效结算的情况下，双方均同意鉴定，在原审法院组织下，委托贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，故鉴定机构作出《工程造价司法鉴定意见书》，具有合法性。其次，鉴定过程中，双方及鉴定机构均在原审法院组织下，参与了详细勘察，根据原电力部分审核的用电方案和施工图纸，在不造成破坏性的前提下进行鉴定，鉴定的内容经过各方确认；同时，鉴定机构于2020年11月12日出具《司法鉴定意见书征求意见稿》，送达了各方当事人，并明确告知“若有异议，请于三日内回复，逾期视为无异议”，要求双方在2020年11月27日前反馈意见，上诉人收悉后，直至鉴定机构于2020年12月3日出具《工程造价司法鉴定意见书》，仍未提出书面异议，鉴定机构在鉴定意见书中表述“双方当事人均未对我公司出具的《司法鉴定意见书征求意见稿》提出异议”，故应当视为上诉人对鉴定机构出具的鉴定意见书无异议。现上诉人认为鉴定意见书不能作为定案依据，违反了诚信原则，对上诉人关于不予采信鉴定意见书的理由，不予采信。

关于焦点二。虽然双方签订合同约定了包干价450万元，**提出参照合同价款计算工程款，上诉人明确表示不予认可；此外，一审中因双方对工程价款存在争议，均同意委托鉴定机构对**实际施工工程造价进行鉴定，双方已经明确表示变更了合同的计价方式，上诉人已经对其权利进行处分，现上诉提出按照合同约定的包干价450万元计算工程款，亦违反了诚实信用原则，本院不予支持。

关于焦点三。上诉人认为应当扣除未按图纸施工部分及自行完成部分。如前所述，一审中，各方已经对被上诉人的施工范围予以明确，且案涉工程已经通过电力部门的验收、工程质量合格并已投入使用，上诉人已经在一审中事实上认可了**的实际施工范围，因此，对于其是否按照图纸施工，不影响工程款的最终确定。

综上所述，遵义震元房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42800元，由遵义震元房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　邹　波

书 记 员　金　鑫