某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终916号

上诉人（原审原告）:***,男,苗族，1994年5月25日生，贵州省贵阳市人,现住贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：涂焱峰，贵州煜众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1961年3月16日生，广东省高州市人，现住独山县，系柯海靖父亲。

委托诉讼代理人：柯海靖，系***之子。

被上诉人（原审被告）:柯海靖,男,汉族，1988年5月3日生,现住独山县。

原审第三人：贵州独山瑞进实业有限公司，住所地贵州省独山县经济开发区创客大厦六楼，统一社会信用代码915227263470583598。

法定代表人：刘帮健，该公司董事长兼总经理。

上诉人***因与被上诉人柯海靖、***，原审第三人贵州独山瑞进实业有限公司（以下简称瑞进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2020）黔2726民初1337号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人涂焱峰，被上诉人柯海靖及***委托诉讼代理人柯海靖，瑞进公司委托诉讼代理人范庆隆到庭参加了诉讼。对本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销独山县人民法院（2020）黔2726民初1337号民事判决；2、改判被上诉人继续履行2016年11月18日与上诉人签订的《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审举证责任分配错误，导致事实未法查清。首先，通过一审庭审查明的事实，贵州独山县经济开发区电子产业园（60万平方米标准厂房）工程建设项目从开工至停工只有中财盛建设集团有限公司（以下简称中财盛公司）在融资建设，上诉人在一审提供的《投融建协议》，已经证明贵州独山县经济开发区电子产业园（60万平方米标准厂房）工程建设项目系上诉人挂靠中财盛公司取得的施工项目，在取得该项目后，上诉人最后也只与被上诉人***、柯海靖达成施工合作协议。被上诉人***、柯海靖没有施工资质，挂靠有施工资质的主体单位进行施工，这是基本的事实。一审在被上诉人***、柯海靖否认挂靠茂南建安公司的情况下，以上诉人举证不能将第三人公司盖章支付给茂南建安公司的该项目工程1840万元扣除错误，加重上诉人的举证责任；其次，上诉人一审庭审提供的“支付总计表”证实第三人瑞进公司向贵州独山县经济开发区电子产业园（60万平方米标准厂房）工程建设项目共计支付7140万元工程款，表明第三人瑞进公司不仅系该工程的付款单位，也系上诉人与被上诉人利润分配数额承担举证责任的主体，但一审庭审中第三人抗辩与其没有关系后，一审在未查明该项目现支付和未支付的工程款有多少的前提下判决错误；最后，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，无论该项目主合同是否有效，均不影响上诉人与被上诉人的《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》中的利润结算方式，上诉人与被上诉人的结算又必须依靠第三人瑞进公司支付账目的已结和未结的工程款作为依据，但一审避重就轻不查清第三人的工程款事实。二、一审判决显失公平、公正。首先，被上诉人***、柯海靖认为贵州独山县经济开发区电子产业园（60万平方米标准厂房）工程建设项目的停工事由系上诉人造成，但上诉人在该项目中共计融资将近1.3亿元，而其所分得的利润才几百万元。被上诉人***、柯海靖将上诉人负责监管财务的人员辞退后与付款单位的第三人共同隐瞒该工程的实际工程款项，造成上诉人行使不安抗辩权没有继续融资的事实产生，也证明被上诉人违约的事实，被上诉人应承担违约赔偿责任，但一审将违约责任归于上诉人未履行融资义务错误；其次，该项目融资将近1.2亿元，若按一审判决的内容，上诉人与被上诉人现在对本项目所能得到的工程款才5300万元，是不符合常理的。一审在被上诉人和第三人否认案件基本事实后不依法查清本案事实，造成上诉人至今不清楚该项目的全部应结算的工程款到底有多少，对上诉人不公平；最后，若按一审认定，上诉人与被上诉人涉案的工程被茂南建安公司中标，上诉人与被上诉人履约的基础已经丧失。通过本案查明，贵州独山县经济开发区电子产业园（60万平方米标准厂房）工程建设项目，除上诉人与被上诉人，没有其他人负责的事实，足以证明上诉人与被上诉人履约的基础并未丧失。综上，一审判决举证责任分配错误、认定事实错误、判决显失公平公正。请求二审查清事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

***、柯海靖二审答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

瑞进公司二审庭审答辩：我方作为第三人不适格，我公司未与上诉人，被上诉人双方签订协议，与我方无关，我方不是业主方也不是承办方，我方在本案中不是本案适格主体。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告继续履行2016年11月18日与原告签订的《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》;2、判决二被告按照截至起诉时已实际在瑞进公司处获得的项目工程款总额的3%向原告支付分配款74.1万元(前述金额系扣除二被告在原告起诉前已经支付给原告的分配款及原告委托被告代为支付给罗广胜款项合计140.1万元);3、按照协议约定向原告支付原告委派人员工资27万元;4、判决被告向原告支付违约金68万元;5、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月8日，原告以中财盛公司的名义与贵州独山经济开发区投资有限公司（以下简称独山经开投）签订了《电子产业园(60万平方米标准厂房)项目融资协议》，该合同第四条第（二）项：在征得独山经开投同意的前提下，***委托相关金融机构依法依规对本项目建设资金进行融资，融资规模3亿元，融资资金使用年限2+1年，还款期限3年（在年限内独山经开投可提前还款，资金方不得拒收）。第四条第（三）项：资金成本：融资资金综合年费用由甲方（独山经开投）按固定年化率为7.5%，超出部分由乙方（***）全额兜底，计息从资金到达独山经开投指定账户之日起2年止。2016年11月18日（***手写时间为2016年11月29日）,以***为甲方与***为乙方签订了《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》,依协议，甲方的责任为：1、甲方负责协调独山经开区管委会与中财盛公司签订的《电子产业园(60万平方米标准厂房)项目融资协议》；2、甲方负责委派两名人员对工程项目的督促，对财务的监管，并在财务预留印件章；3、甲方负责融资和协调进度款。乙方的责任为：1、负责对该标准厂房工程建设项目的施工并签署施工合同；2、融资资金综合费用由业主方承担固定年化率7.5%，超出部分由乙方全额兜底的年化率差额部分，计息期从资金到达业主方指定账户之日起届满3年止。若政府不匹配项目，政府承担9.8%，超出部分由乙方承担；3、乙方负责承担甲方委派的两名人员每月的工资1万元，从乙方签订施工合同书开始至工程项目验收合格为止；4、乙方负责清算原何天贵前期工程所产生的一切债权债务。双方的利润分配方案为：1、甲方负责将电子产业园标准厂房投融建协议签订并交与乙方，乙方负责从该项目按实际施工工程款结算总额的3%分配给甲方且不含税收等，前期支付68万元（含何天贵38万元）作为合同履约金。2、甲方按第一笔融资款不低于2000万元到乙方电子产业园（60万平方米标准厂房）专户，乙方须按工程进度款到账的3%支付给甲方同时并借支200万元给甲方；3、余下工程款乙方在每次拨付的工程进度款之日，必须按工程进度款的3%（扣除1%作为归还乙方替甲方前期垫付何天贵150万元款项扣完为止）支付给甲方，甲方在此前借支的200万元从后两次工程进度款中按比便扣除，扣除不完部分还款给乙方并不计息。

上述协议签订后，依柯海靖陈述，该项目此前由何天贵承建，后转由被告挂靠贵州建总公司承建，在进场前，需对何天贵前期费用清算。2016年11月30日，潘世林（贵州建总公司）、***、柯海靖签订《三方协议》，确认何天贵前期工程债务为350万元，何天贵承担50万元，柯海靖负担150万元，***负担150万元。其中***负担的150万元由柯海靖垫付。后，由于柯海靖与何天贵因相关工程款未支付清楚，引发诉讼，2019年6月26日本院作出（2019）黔2726民初1号判决，认定诉讼前柯海靖已支付何天贵189.7万元，再判决支付尾款54.6万元。柯海靖称总款244.32万元中，包含替***支付的150万元。

此后，柯海靖挂靠贵州建总公司对案涉项目入场施工。2018年1月30日，独山经开投向贵州建总公司发出停工通知，内容为：由于目前公司资金紧张，贵公司承建的电子产业园建设项目（施工3标段）工程资金统筹困难，现暂时停工。2019年2月12日，瑞进公司向贵州建总公司出具《企业询证函》，以欠费5300万元的方式，确认了向贵州建总公司支付了工程款5300万元。目前，该项目转由茂南建安公司承接该工程，原告称该公司仍系柯海靖挂靠单位，但未能向一审法院提供证据。庭审中，原告提供瑞进公司就案涉工程分别向贵州建总公司及茂南建安公司支付工程7140万元（其中，贵州建总公司5300万元+茂南建安公司1840万元）。另，受***委托，柯海靖支付给罗广胜工程款40万元，对此，原告代理人当庭认可。

一审法院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、原告主张利润分配款74.1万元是否支持；2、违约金68万元是否成立；3、工人工资主张主体是否适格。

首先，关于原告主张利润分配款74.1万元是否支持。本案中涉及两个主要协议，一是2016年9月8日原告与独山经开投签订了《电子产业园(60万平方米标准厂房)项目融资协议》，原告据此可委托相关金融机构对本项目建设资金进行融资，融资规模3亿元，还款期限3年，年化率为7.5%。二是2016年11月18日***与***签订的《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》,明确原告保证拿到该项目，使被告顺利签订施工合同进场施工，同时负责融资和协调进度款。在此基础上，才可以享有被告从该项目按实际施工工程款结算总额的3%的分配权。庭审中，原告并未提供自己向独山经开投融资多少钱，分几次进账。而柯海靖陈述工程因资金不到位于2017年11月就已停工，依2018年1月30日独山经开投向贵州建总公司发出的《停工通知》，其内容为：由于目前公司资金紧张，贵公司承建的电子产业园建设项目（施工3标段）工程资金统筹困难，现暂时停工。可知，项目停工主要原因系资金紧张所致。由此，可以看出，原告无论是对第一份融资协议，还是对第二份补充协议，在履行义务中均存在瑕疵。本次原告主张74.1万元的利润分配，主要理由是案涉工程被告分别挂靠贵州建总公司及茂南建安公司，同时提供第三人瑞进公司就案涉工程分别向上述二公司支付工程7140万元（其中，贵州建总公司5300万元+茂南建安公司1840万元），按3%计算，应分配利润214.2万元，现自认被告已付140.1万元，余款74.1万元应依约支付。而被告否认挂靠茂南建安公司，并称现在贵州建总公司未中标，已经退出该工程。认可贵州建总公司的工程款5300万元，依3%计算为159万元。依照双方补充协议：余下工程款***在每次拨付的工程进度款之日，必须按工程进度款的3%（扣除1%作为归还***替***前期垫付何天贵150万元款项扣完为止）支付给***。但原告对被告是否支付何天贵150万元表示质疑。为此，柯海靖提供2019年6月26日一审法院（2019）黔2726民初1号民事判决书，该生效判决书认定，诉讼前柯海靖已支付给何天贵189.7万元，再判决支付尾款54.6万元。故何天贵实际拿到的工程款为244.32万元。依建筑行业清场习惯，结合判决书和当事人陈述，可以认定244.32万元中包含被告替***支付给何天贵的150万元，加上原告庭审时认可委托柯海靖支付给罗广胜工程40万元，共计190万元。对瑞进公司拨付给茂南建安公司1840万元的工程款，由于被告否认挂靠，原告又举证不能，应当承担不利后果。需要指出的是，通过本案的融资合同，该款项已由瑞进公司支付相关年利率，此后，原告对同一笔款项再以“利润分配”方式收取拨付款的3%，实际上属于对同一笔款项进行了两次计息，与现行金融政策相关规定相悖，应予纠正。

其次，违约金68万元是否成立。根据补充协议：甲方负责将电子产业园（60万平方米标准厂房）投融建协议签订并交与乙方，乙方负责从该项目按实际施工工程款结算总额的3%分配给甲方且不含税收等，前期支付68万元（含何天贵38万元）作为合同履约金。由此可以看出，68万元性质为履约金，但整个合同对违约责任却没有明确约定，综合本案情况，原告主要义务是融资，保证项目资金及时到位，以便对案涉工程顺利推进。实际结果却因资金紧张断链导致工程停工，对于双方期待的可得利益都造成了损害。基于此，一审法院对原告的此项请求，亦难支持。

再次，原告主张两名工人工资主体是否适格。根据双方补充协议，由原告派驻两名员工到被告项目处参与管理。此条款属于劳务派遣合同，具体领取工资需结合工人是否到岗，用人单位是否安排工作等情况而定。结合本案，此前***与刘汉义曾参与工作，被告也依实际情况支付了8万元工资（8个月）。后，工程停工，被告是否应当支付工资，应当结合二人是否继续参与管理而定，由于劳务报酬属于人身专属性，故对此主张，基于证据的不充分，亦不予支持。另外，基于案涉工程已被茂南建安公司中标承建，因此，原、被告双方履约基础已丧失。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费20020元，由原告***负担。

***二审提供证据：1、债权明细表，证明并未像一审法院所说的7500万融资，而是融资了一亿零五千七百万元，且与瑞进公司融资2个亿；证据2、董事会决议，证明上诉人融资2亿元，证明第三人并不是与本案无关的非利害关系人；证据3、投资基金管理计划成本确认函、基金管理付款通知，证明一审法院认定上诉人只融资7500万元错误。

二被上诉人质证意见：债权明细表是在微信上的，需要和业主确认金额，无法证实；瑞进公司的融资规模2亿，并不是真正到账金额，瑞进公司2016年私募债权成本确认函，这个函件能证明原先和我方签订的合同为3年期不是2年，合同上有出入，真实性有待考证；资金方打款次数表总计七千余万，这张看不懂不做评论。云南投资基金管理公司发来的通知书金额无法核对，需要和业主方对接，我无法确认，经独山经济开区投资开发有限公司为实际收款业主方，我不知晓该资金数额。

瑞进公司质证意见：1、债权明细表与我方无关，不质证；2、董事会决议不是原件真实性无法确认；3、资金成本确认函中体现出业主方为独山经济开发区投资有限公司不是本案第三人瑞进公司；4、资金方打款次数和金额为手写，与我方无关，不予质证；5、付款通知与我方无关，不予质证。

经审查，上诉人***提供的证据不足以推翻一审认定事实，不予认定。

经二审审理，二审查明的的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案二审中，上诉人***主张继续履行其与柯海靖、***于2016年11月18日签订的《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》应否支持。上诉人***与***签订的《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》明确约定***保证拿到该项目，使***顺利签订施工合同进场施工，同时负责融资和协调进度款。在此基础上，才可以享有从***在该项目按实际施工工程款结算总额的3%的分配权。在一审诉讼中，***并未提供其向贵州独山经济开发区管委会融资多少钱，分几次进账。柯海靖在一审陈述工程因资金不到位于2017年11月就已停工，2018年1月30日，贵州独山经济开发区管委会向***挂靠的贵州建总公司发出《停工通知》，其内容为：由于目前公司资金紧张，贵公司承建的电子产业园建设项目（施工3标段）工程资金统筹困难，现暂时停工。由此可知，柯海靖、***承接施工的项目停工主要原因系资金紧张所致。对此，***针对第一份融资协议，还是对第二份补充协议，均没有完全履行融资义务。上诉人***在二审中所提供的证据也不足以证明其已履行融资到位将近1.2亿元，且基于案涉工程已被茂南建安公司中标承建，上诉人***在诉讼中未提供证据证实被上诉人***、柯海靖挂靠茂南建安公司，对此，上诉人***与***、柯海靖履约基础已丧失，故上诉人***诉请与柯海靖、***继续履行签订的《贵州独山经济开发区管委会非标准厂房建设联合合作补充协议》，不予支持，一审认定正确，本院予以确认。

另外，一审对于上诉人***诉请柯海靖、***履行支付分配款74.1万元及支付民工工资27万元及违约金68万元不予支持。上诉人***在二审对此未明确提出异议，本院予以维持。

综上，上诉人***的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20020元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆育义

审判员　　莫玉魁

审判员　　吴美岭

二〇二一年五月二十一日

书记员　　周玥桐