***与南宁市盛满投资有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区扶绥县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）扶民初字第1089号

原告***，男，1965年1月20日出生，汉族，个体户，住所地湖南省衡南县。

委托代理人何澍民，广西同望律师事务所律师。

委托代理人吴静，广西同望律师事务所律师。

被告南宁市盛满投资有限公司，住所地广西南宁市青秀区祥宾路居民一区12-8号。

法定代表人黄明玉，该公司总经理。

委托代理人方鹏，广西志明律师事务所律师。

第三人广西泰皇建筑工程有限公司，住所地广西玉林市一环东路47号正泰花园B栋小区会所。

法定代表人朱文生，该公司董事长。

委托代理人朱其文，广西顺运律师事务所律师。

委托代理人朱媛，广西顺运律师事务所律师。

第三人广西恒源建筑装饰工程有限责任公司，住所地广西防城港市港口区西湾广场康晨小区D1栋5楼。

法定代表人吴波，该公司总经理。

原告***诉被告南宁市盛满投资有限公司（以下简称盛满公司）、黄明玉、汤世来、汤淑凤、广西中远教育投资有限公司（以下简称中远公司）及第三人广西泰皇建筑工程有限公司（以下简称泰皇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年8月26日受理后，依法组成由代理审判员罗惠民担任审判长，人民陪审员方业高、***参加的合议庭进行审理。书记员何雪梅担任记录。2016年2月2日第一次开庭审理时发现广西恒源建筑装饰工程有限责任公司（以下简称恒源公司）与本案有法律上的利害关系，本院于2016年2月24日依法追加恒源公司作为本案第三人参加诉讼。第一次开庭审理后，原告申请撤回对被告黄明玉、汤世来、汤淑凤及中远公司的起诉。2016年3月2日，本院依法裁定准予原告撤回对被告黄明玉、汤世来、汤淑凤及中远公司的起诉。2016年3月14日第二次公开开庭审理了本案。原告***及其委托代理人何澍民，被告盛满公司的委托代理人方鹏，第三人泰皇公司的委托代理人朱其文、朱媛到庭参加了诉讼。被告盛满公司的法定代表人黄明玉，第三人恒源公司的法定代表人吴波经本院合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年9月30日，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签订《投资代建协议书》，被告盛满公司成为广西中远职业学院（筹）的代建商，承接广西中远职业学院（筹）一期、二期工程的建设。2013年10月6日，第三人泰皇公司与盛满公司签订合作施工协议书，第三人泰皇公司以包工包料的方式承包了广西中远职业学院（筹）一期工程。2013年10月9日，原告与第三人泰皇公司签订协议书，原告作为广西中远职业学院（筹）一期工程项目部责任人、实际出资人及实际施工人，分别于2013年10月10日、2013年10月29日、2013年10月30日及2013年11月15日分五次向被告盛满公司交纳合同履约保证金共计2000000元。2013年11月5日，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签署声明，约定双方解除《投资代建协议书》等协议，广西中远职业学院（筹）于2013年11月6日退回被告盛满公司履约保证金1000000元。由于被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）解除代建协议，致使第三人泰皇公司与被告盛满公司签订的合作施工协议目的落空。2014年1月7日、2014年1月10日，被告盛满公司分两次退还原告履约保证金共计

100000元。剩余履约保证金1900000元未退还。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求依法判令被告盛满公司退还履约保证金1900000元及迟延退还履约保证金期间的利息（利息以实际未退还的履约保证金为基数，从2013年11月6日起，按照年利率6.5%计至本案判决确定的履行期限最后之日止）而成诉。

原告对其主张在举证期限内提供的证据有：

证据1、***身份证复印件、南宁市盛满投资有限公司、广西中远教育投资有限公司及广西泰皇建筑工程有限公司工商信息单，黄明玉、汤世来、汤淑凤的人口信息查询单，拟证明各当事人的基本信息；

证据2、广西中远职业学院（筹）与被告盛满公司于2013年9月30日、2013年10月10日签订的投资代建协议书及2013年10月30日签订的投资代建协议书补充合同，拟证明被告盛满公司是广西中远职业学院（筹）一、二期工程的代建商；

证据3、2013年10月6日盛满公司与泰皇公司签订的合作施工协议书、2013年10月9日泰皇公司与原告***签订的协议书、2013年11月3日广西中远职业学院（筹）、被告盛满公司、案外人（担保方）斯永芳及原告***（施工方）签署的备忘录，拟证明原告***是广西中远职业学院（筹）一期项目的实际出资人及实际施工人；

证据4、2013年10月10日的中国建设银行的客户回单一张、被告盛满公司的收条、2013年10月29日中国建设银行现金交款单两份、2013年10月30日及2013年11月5日广西北部湾银行进账单，拟证明原告已向被告盛满公司交纳履约保证金2000000元；

证据5、2013年11月5日，广西中远职业学院（筹）与被告盛满公司的声明、2014年10月17日广西中远职业学院（筹）与中远公司的情况说明及农村信用社的电汇凭证，拟证明被告盛满公司与中远公司解除代建协议后，中远公司已经退回被告盛满公司履约保证金1000000元；

证据6、被告盛满公司、黄明玉、汤淑凤的账户信息查询，拟证明被告盛满公司收到被告中远公司退回的保证金1000000元后退还原告履约保证金100000元；

证据7、第三人泰皇公司出具的《证明》，证明***符合原告主体资格，被告盛满公司收到的履约保证金实际出资人是原告***；

被告盛满公司辩称，收到履约保证金2000000元属实，但该履约保证金的实际出资人不是原告，原告无权要求退还该保证金。一、原告主体不适格；盛满公司是与第三人泰皇公司签订合作协议，与原告个人没有合同关系，且该履约保证金不是原告及第三人泰皇公司所交，而是原告代表第三人恒源公司向盛满公司交纳的履约保证金；二、第三人泰皇公司没有按照约定交纳履约保证金，已构成根本违约，无权主张退还履约保证金；三、退还履约保证金约定的条件尚未成就。四、盛满公司没有向原告退还履约保证金的义务，原告应向业主广西中远职业学院（筹）主张权利；原告主张被告盛满公司已向其退还履约保证金100000元不属实，该款属于原告与盛满公司股东间的借款。

被告盛满公司当庭提交的证据有：

证据1、盛满公司与恒源公司于2013年10月6日签订的《合作投资施工协议书》及2013年11月3日签订的《施工合同补充协议书》，拟证明盛满公司收到的2000000元履约保证金是恒源公司所交，不是原告个人所交；

证据2、原告***向广西中远职业学院出具的《承诺函》及盛满公司的《进场通知书》，拟证明原告已实际进场施工。

第三人泰皇公司辩称，盛满公司收到的履约保证金2000000元不是泰皇公司所交，该履约保证金的实际出资人为原告，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）解除代建协议后，致使盛满公司与第三人泰皇公司签订的协议无法履行，盛满公司应向原告退还履约保证金。

第三人泰皇公司在举证期限内没有向本院提交任何证据。

第三人恒源公司没有提交答辩状，也没有出庭参加诉讼。

第三人恒源公司在举证期限内没有向本院提交任何证据。

为查明案件事实，本院依法向第三人恒源公司制作调查笔录，恒源公司称，其与盛满公司签订协议后，因盛满公司与广西中远职业学院（筹）解除代建协议，恒源公司没有向盛满公司交纳合同履约保证金。

经开庭举证质证，被告对原告提供的证据1、证据2没有异议，对证据3的真实性及合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明原告是涉争履约保证金的实际出资人；对证据4的真实性没有异议，认为该证据不能证明涉争履约保证金是原告或第三人泰皇公司所交，该保证金实际是原告代表第三人恒源公司向盛满公司交纳的履约保证金；对证据5的三性有异议，认为该证据不真实，盛满公司没有收到中远公司退回的履约保证金1000000元；对证据6的三性有异议，认为该证据是原告非法获取，不能证明盛满公司已收到中远公司退回的履约保证金及盛满公司已退还原告履约保证金100000元；对证据7有异议，认为该证据不真实。第三人泰皇对原告提供的证据1、证据4没有异议，对证据2的真实性无法判定；对证据3中的协议的真实性没有异议，认为该证据中的备忘录的真实性无法判定；对证据5的合法性有异议；对证据6的三性由法院认定，对证据7的三性有异议，认为泰皇公司与盛满公司是解除合作关系，不是放弃合作。原告及第三人泰皇公司对被告当庭提供的所有证据有异议，认为被告提供的证据已过举证期限，不予质证。原告对本院制作的询问笔录没有异议。被告对本院制作的询问笔录的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该证据仅是证明涉争的履约保证金不是第三人恒源公司所交，不能证明是原告个人所交。第三人泰皇公司对本院制作的询问笔录的合法性、关联性没有异议，真实性由法院认定。

本院认为，对当事人没有异议的证据，本院予以确认，作为本案的证据使用。对当事人有异议的证据的证据效力，本院将结合案件事实综合予以认定。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：

2013年9月30日，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签订《投资代建协议书》，被告盛满公司作为广西中远职业学院（筹）一期工程的1#2#宿舍楼、1#教学楼、1#食堂、图书馆、广场大平台、1#-4#实训楼等工程的承包人。2013年10月6日被告盛满公司与第三人泰皇公司签订了合作施工协议书，约定第三人泰皇公司自筹资金承包建设被告盛满公司承包的广西中远职业学院（筹）一期工程的1#2#宿舍楼、1#教学楼、1#食堂、图书馆等工程。2013年10月9日，原告***与第三人泰皇公司签订协议，原告作为广西中远职业学院一期工程的实际施工人。2013年10月10日，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签订新的投资代建协议书，解除双方于2013年9月30日签订的投资代建协议，约定由盛满公司出资代建广西中远职业学院（筹）项目二标段一期、二期土建工程，并由盛满公司指定第三人泰皇公司承建。2013年10月10日、2013年10月29日、2013年10月30日、2013年11月5日，原告***分别向被告盛满公司交纳履约保证金500000元、500000元、700000元及300000元，共计2000000元。2013年11月5日，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签署声明，双方一致同意废止2013年10月10日签订的《投资代建协议书》等。被告盛满公司于2014年1月7日、2014年1月10日分别向原告退还原告履约保证金50000元、

50000元，共计100000元。尚有1900000元尚未退还原告。为此原告诉至法院，请求依法判令被告退还履约保证金1900000元及相应利息而成诉。

综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、原告的诉讼主体是否适格；2、原告要求被告盛满公司退还履约保证金及利息是否有事实和法律依据。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，2013年9月30日，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签订投资代建协议书，被告盛满公司成为广西中远职业学院（筹）一期工程1#2#宿舍楼、1#教学楼、1#食堂、图书馆、广场大平台、1#-4#实训楼等工程的承包人。2013年10月6日，被告盛满公司与第三人泰皇公司签订了《合作施工协议书》，约定由被告盛满公司承包建设的广西中远职业学院（筹）一期工程的1#2#宿舍楼、1#教学楼、1#食堂、图书馆工程等工程转包给第三人泰皇公司，第三人泰皇公司自筹资金包工包料进行建设，泰皇公司在税前总造价下浮6%给盛满公司。2013年10月10日，被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签订新的《投资代建协议书》，解除双方于2013年9月30日签订的《投资代建协议》，约定由盛满公司出资代建广西中远职业学院（筹）项目二标段一期、二期土建工程，并由盛满公司指定第三人泰皇公司承建。由此可见，盛满公司承包了广西中远职业学院（筹）的相关工程后，又以包工包料的承包形式转给第三人泰皇公司承建，第三人泰皇公司在税前总造价下浮6%给盛满公司（税费由泰皇公司负责）。因此，盛满公司与泰皇公司2013年10月6日签订的合作施工协议书的实质内容属于承包人承包工程后再转包给第三人，第三人又将工程交由原告建设，违反《中华人民共和国合同法》的强制性规定，转包无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告依据该协议向被告盛满公司交纳履约保证金，被告盛满公司应当予以返还。

一、关于原告的诉讼主体是否适格的问题。

在庭审中，被告盛满公司承认收到以原告***的名义交纳的履约保证金2000000元，但认为该履约保证金不属于原告个人所有，而是第三人泰皇公司及恒源公司所有，原告是仅代表第三人交纳款项而已。第三人泰皇公司及恒源公司均否认该诉争履约保证金属于自己所有。在第三人均否认诉争履约保证金不属于他们所有的情况下，被告盛满公司再次辩解，诉争履约保证金是其他的建筑公司所交，但却不能确定属于哪一家建筑公司所交。因此，被告盛满公司前后不一的辩解，本院不予采信。原告提供了交纳履约保证金的相关证据，且该证据显示交款人均是原告***，故本院认定原告是诉争履约保证金的实际出资人，有权利要求被告盛满公司予以返还，故原告的主体资格适格。

二、关于原告要求被告盛满公司退还履约保证金及利息是否有事实和法律依据的问题。

1、关于返还履约保证金的数额及主体问题。

如前所述，被告盛满公司与第三人泰皇公司签订的协议无效，被告盛满公司依照该无效协议收取原告2000000元履约保证金，盛满公司依法应予返还。原告主张被告盛满公司已在2014年1月7日和2014年1月10日两次退还原告履约保证金共计100000元，尚有1900000元未退还。被告盛满公司辩解向原告支付的100000元属于原告与盛满公司股东之间的借贷关系。依照被告盛满公司与广西中远职业学院（筹）签署的声明及中远公司的情况说明，中远公司与被告盛满公司解除代建协议后，中远公司依照盛满公司的指定，把1000000元履约保证金退到被告盛满公司指定的账户。原告提供的该指定账户的明细查询显示，2013年11月6日，盛满公司收到退回的履约保证金1000000元。2014年1月7日和2014年1月10日，从该指定账户分两次支付给原告***共计100000元。尽管被告辩解该款属于原告于盛满公司股东间的借款，却没能提供证据予以证明，综合原、被告双方的诉辩意见及证据，本院认为，被告的辩解没有事实根据，对其辩解不予采信。收取原告履约保证金的主体是被告盛满公司，收取履约保证金的依据无效后，因该协议收取履约保证金的盛满公司依法有返还原告的义务。因此，原告要求被告盛满公司退还履约保证金1900000元的主张，本院予以支持。

庭审中，被告辩解该履约保证金已作为承包方违约而转为承包方支付给被告盛满公司的赔偿金，协议约定退还履约保证金约定的条件尚未成就不应退还及原告应向业主主张退还履约保证金。本院认为，因被告盛满公司与第三人泰皇公司签订的合作施工协议无效，被告依据无效的协议主张承包方的违约责任及以协议约定退还履约保证金条件未成就的辩解没有事实及法律依据。

2、关于返还履约保证金的利息问题。

本院认为，由于被告违法将工程转包，造成合同无效的责任在于被告。按照法律的规定，被告依法应当赔偿原告因合同转让无效所造成的经济损失。被告与业主解除工程建设合同后，没有及时返还保证金，在此迟延返还期间造成原告的经济损失依法应当赔偿。本案中，2013年11月5日，被告与业主解除建设工程合同，2014年1月7日返还履约保证金50000元，2014年1月10日返还履约保证金50000元。故原告要求以2000000元为基数，从2013年11月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至2014年1月7日向原告支付利息及以1900000元为基数，从2014年1月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本案生效判决确定的履行期限最后之日止向原告支付利息的主张有事实和法律依据，本院予以支持。超出中国人民银行同期同类贷款利率部分不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：

一、被告南宁市盛满投资有限公司退还原告***履约保证金1900000元；

二、被告南宁市盛满投资有限公司向原告***支付履约保证金利息（利息：1、以2000000元为基数，从2013年11月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至2014年1月7日；2、以1900000元为基数，从2014年1月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本案生效判决确定的履行期限最后之日止）。

案件受理费23498元，由被告南宁市盛满投资有限公司负担。

上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。

审　判　长　　罗惠民

人民陪审员　　方业高

人民陪审员　　王　婷

二〇一六年三月二十二日

书　记　员　　何雪梅

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。