中达电通股份有限公司诉上海临顶电子技术有限公司居间合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终10765号

上诉人（原审被告）：中达电通股份有限公司，住所地上海市浦东新区民夏路238号。

法定代表人：郑平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋亚泽，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：韩天星，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海临顶电子技术有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇钱圩建设路1309号。

法定代表人：王洪飞，执行董事。

委托诉讼代理人：唐济民，上海金茂凯德律师事务所律师。

原审第三人：武汉烽火信息集成技术有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区邮科院路88号。

法定代表人：姚明远，董事长。

上诉人中达电通股份有限公司（以下简称中达公司）因与被上诉人上海临顶电子技术有限公司（以下简称临顶公司）居间合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初6891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人中达公司的委托诉讼代理人宋亚泽、韩天星，被上诉人临顶公司的委托诉讼代理人唐济民到庭参加诉讼。原审第三人武汉烽火信息集成技术有限公司（以下简称武汉烽火公司）经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中达公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：1.鉴于原审第三人武汉烽火公司在一审中陈述不知晓被上诉人的存在，故不能仅依据上诉人的自认以及曾支付部分居间报酬而认定双方存在居间合同关系；2.被上诉人未履行双方《合作协议》中关于协调上诉人与武汉烽火公司间业务问题的义务，导致上诉人向武汉烽火公司收款困难；3.上诉人因被上诉人的原因无法向武汉烽火公司收款，并非怠于催收，阻却《合作协议》中关于向被上诉人支付报酬的条件成就；4.一审认定武汉烽火公司向上诉人已支付的合同款项包括另案【（2017）沪01民终11717号】所涉合同款16,650,000元，故一审以原审第三人武汉烽火公司所付钱款比例确定上诉人应向被上诉人支付的报酬金额错误，且上诉人与被上诉人之间《合作协议》中并未约定居间报酬可以按武汉烽火公司支付的合同款比例确定。5.被上诉人在一审举证期限届满后变更诉讼请求违反法律规定。

被上诉人临顶公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

临顶公司向一审法院起诉请求判令：1、中达公司向临顶公司支付报酬人民币204,000元（以下币种相同）；2、中达公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2011年1月，临顶公司与中达公司签订《合作协议》（协议编号为T110112B）一份。双方约定，临顶公司在武汉地铁二、四号线公安通信系统项目中推广中达公司生产制造的不间断电源、电池、低压配电屏等产品；中达公司的责任为提供质量可靠的代理产品，与目标客户签订合同等；临顶公司的责任为及时联络目标客户促成中达公司与目标客户最终签订合同，若临顶公司在2011年12月31日前无法为中达公司争取到目标客户的销售订单，中达公司有权提前终止本协议且不视为违约，临顶公司不得代理中达公司收取货款，临顶公司为中达公司协调其它业务问题等；在商定的合作范围内，经临顶公司居间且促成了中达公司与目标客户签订以代理产品为标的之销售合同的（销售合同货款金额为6,460,000元），临顶公司享有提取佣金的权利，佣金总额为440,000元；佣金的支付方式为中达公司收到目标客户或总包商销售合同项下的预付款（销售合同货款总价的20%）后20天内，支付临顶公司佣金总额的50%，中达公司收到目标客户或总包商销售合同项下的到货款（销售合同货款总价的80%）后20天内支付临顶公司佣金总额的50%；遇到非中达公司责任而目标客户退货的情况，中达公司有权要求临顶公司依客户退货金额之比例退还所收佣金或由中达公司于下次应付佣金中扣除；合同有效期间自2011年6月1日至2012年6月30日……

2013年1月4日、2013年6月24日、2013年6月25日，临顶公司向中达公司开具增值税普通发票4份，金额合计236,000元，货物或应税劳务名称注明为代理服务费。

中达公司于2013年1月31日、2013年7月16日向临顶公司支付共计236,000元。

2015年7月下旬，临顶公司委托律师向中达公司发函，要求中达公司支付欠付佣金。

一审另查明，2011年12月6日，中达公司与武汉烽火公司签订合同总额为3,126,000元的《合同书》1份，约定中达公司为武汉烽火公司武汉市轨道交通二号线一期工程公安通信系统设备采购、安装及集成服务项目电源系统工程提供货物及伴随服务等。同日，中达公司与武汉烽火公司又签订合同总额为1,626,000元的《合同书》1份，约定中达公司为武汉烽火公司武汉市轨道交通四号线二期工程公安通信系统设备采购、安装及集成服务项目电源系统工程提供货物及伴随服务等。2011年12月8日，中达公司与武汉烽火公司签订合同总额为1,708,000元的《合同书》1份，约定中达公司为武汉烽火公司武汉市轨道交通四号线一期工程公安通信系统设备采购、安装及集成服务项目电源系统工程提供货物及伴随服务等。上述3份合同总金额为6,460,000元。

武汉烽火公司于2012年4月6日、2012年7月31日、2012年12月24日、2012年12月31日、2013年12月13日、2014年6月4日、2015年2月12日分别支付中达公司625,200元、1,185,600元、1,315,200元、341,600元、834,608元、325,200元、1,300,800元。上述付款合计5,928,208元。

一审审理中，中达公司陈述，武汉烽火公司就3份《合同书》已支付中达公司货款计4,235,544.98元，其中以银行承兑汇票的方式在2015年2月12日支付1,300,800元，其余款项的付款时间及方式，中达公司财务上现已无法对应查找；中达公司与武汉烽火公司之间尚有其他业务往来，双方未进行过结算，中达公司就3份《合同书》项下货款多次向武汉烽火公司进行催款，并于每年年底向武汉烽火公司出具询证函、催款函等文件，但武汉烽火公司均不予理会，中达公司目前已收集相关证据，拟近期向武汉烽火公司提起诉讼；武汉烽火公司已付款占应付货款总额6,460,000元的65.60%，由此临顶公司主张佣金的付款条件尚未成就。中达公司在武汉烽火公司参加诉讼之后，表示同意武汉烽火公司关于临顶公司未居间促成双方业务的意见，中达公司内部会彻查其业务经办人是否存在不实申报的情况。中达公司及武汉烽火公司均表示3份《合同书》因保管原因，现无法提供全部文本。

临顶公司在武汉烽火公司到庭陈述已付款总额后，变更诉请报酬金额为167,778.87元（5,928,208元÷6,460,000元×440,000元-236,000元）。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。临顶公司与中达公司之间签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且于法不悖。本案争议焦点在于：一、临顶公司是否已经履行《合作协议》中约定的居间义务，中达公司支付报酬的条件是否成就；二、临顶公司的诉请是否超过诉讼时效。

关于焦点一，一审法院认为，临顶公司与中达公司在《合作协议》中明确约定，临顶公司就武汉地铁二、四号线公安通信系统项目推广中达公司的产品，如临顶公司居间成功可获得报酬440,000元，双方之间存在居间合同关系；从实际履行情况看，中达公司确实在2011年12月份与武汉烽火公司就相关项目供货签订了3份《合同书》，合同总额为6,460,000元，所涉项目及合同总额、签约时间均与《合作协议》中约定的判定临顶公司居间成功的条件相符；居间合同关系发生在临顶公司和中达公司之间，中达公司应当知晓临顶公司是否履行了居间义务，中达公司接受临顶公司开具的服务费发票，并支付部分报酬，表明其确认临顶公司已完成居间义务；中达公司在前两次开庭中从未否认过3份《合同书》系临顶公司居间促成，也未否认过临顶公司因此应获得的报酬为440,000元，中达公司在作出相关自认后，仅凭武汉烽火公司的陈述就推翻其自认，无相应依据，一审法院不予采信。由此，一审法院认定，临顶公司与中达公司之间存在居间合同关系，临顶公司已履行居间义务，临顶公司按约可得报酬总额为440,000元。

根据《合作协议》，临顶公司不得代理中达公司收取货款，故临顶公司实际难以掌握武汉烽火公司向中达公司付款的金额及进度情况，临顶公司报酬的取得依赖于中达公司是否主动履行支付报酬义务。现中达公司及武汉烽火公司均表示3份《合同书》项下货款尚未付清，中达公司提出其收到武汉烽火公司全部货款后才须支付临顶公司剩余报酬。对此，一审法院认为，《合作协议》早在2011年即已签订，距今长达6年时间，3份《合同书》签订时间距今也近6年，按中达公司所述，武汉烽火公司向中达公司支付货款的条件早已成就，武汉烽火公司如不按约向中达公司付清货款，中达公司理应积极向武汉烽火公司主张权利，采取有效催讨措施。武汉烽火公司在2015年2月之后再未就3份《合同书》向中达公司付款，中达公司至今未能向武汉烽火公司提起诉讼，怠于催收，阻却了付款条件成就，损害到临顶公司的权益，根据相关法律规定，可视为条件已成就。现临顶公司要求中达公司依武汉烽火公司已付款金额按比例支付报酬，并无不当，也符合公平原则，一审法院予以支持。中达公司及武汉烽火公司对已付款金额陈述不一，武汉烽火公司陈述的已付款金额（5,928,208元）高于中达公司自认金额（4,235,544.98元）。对此，一审法院认为，武汉烽火公司就其已付款提交了相应的付款凭证，中达公司虽辩称部分款项系支付其他业务，但未提交证据证实，且中达公司也未能对其陈述的收款金额提供证据予以佐证，故一审法院对临顶公司主张依据武汉烽火公司陈述的付款金额，按比例由中达公司支付佣金167,778.87元（5,928,208元÷6,460,000元×440,000元-236,000元），予以支持。

关于焦点二，按照中达公司所述，武汉烽火公司在2015年2月还向中达公司支付了3份《合同书》项下货款1,300,800元，相应报酬刚具备一定结算条件，临顶公司于2015年7月发函催讨并于2017年1月提起本案诉讼，主张中达公司给付报酬，并未超过诉讼时效。故一审法院对中达公司提出的诉讼时效抗辩，不予采纳。

综上，一审法院依照中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第四百二十四条、第四百二十六条的规定，判决中达公司于判决生效之日起十日内给付临顶公司报酬167,778.87元。

本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求向本院提交对账表及银行收款凭证若干，以证明原审第三人武汉烽火公司就武汉地铁项目共向上诉人支付合同款20,651,404.6元，其中16,650,000元系（2017）沪01民终11717号案中确认的已全部支付的款项，故本案中原审第三人仅支付了4,001,404.6（20,651,404.6-16,650,000）元，尚未达应付合同款的80%，故不符合《合作协议》约定的上诉人应支付剩余报酬的条件，且若一审法院依据原审第三人支付比例确定上诉人应付佣金数额亦不正确。

被上诉人对上诉人提交的证据质证认为：上述证据均为原审第三人武汉烽火公司与被上诉人之间的钱款往来，被上诉人对该证据的真实性、关联性无法发表质证意见。

被上诉人在二审期间提交《邀标公告》及相关技术文件，以证明被上诉人收到原审第三人的邀标公告后将相关信息告知上诉人，促成上诉人与原审第三人联系签订了相关合同，履行了居间义务。

上诉人对被上诉人提交的证据质证认为：该邀标公告及技术文件上没有第三人的印章，无法证明其来源，故对真实性不予认可。

本院对双方当事人二审期间提交的证据认证认为：1.对上诉人提交的银行收款凭证的真实性予以确认，其证明力本院将另行评述；2.被上诉人提交的邀标公告及技术文件没有原审第三人或被上诉人的印章，无法证明其来源，故对其真实性不予确认。

经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人陈述，其在涉案武汉地铁项目中也收到了原审第三人向其发出的邀标公告，同时另有其他公司亦向其邀标，但均因当时经办人韩某离职而无法提供证据佐证；韩某原系上诉人公司负责武汉地铁项目的人员，有权对外处理相关事宜；至二审期间，上诉人与原审第三人尚有除武汉地铁项目之外的其他款项尚未结清。被上诉人陈述，其从原审第三人处获知武汉地铁项目招标信息后，因其自身产品性能不能满足招标要求，故将该信息告知了被上诉人员工韩某，之后由韩某与原审第三人联系。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，均应恪守履行。本案的争议焦点在于：1.被上诉人的居间行为是否成立；2.合同约定的支付佣金条件是否成就；3.佣金应如何支付。本院评述如下：

一、被上诉人的居间行为是否成立

上诉人主张，原审第三人经被上诉人一审追加到案后陈述其与被上诉人不认识；又根据双方《合作协议》的约定，被上诉人还应当履行协调其他业务的义务；上诉人前员工韩某涉嫌在武汉地铁项目上双向操作，虚构被上诉人居间行为的情况，故一审依据上诉人的自认以及曾支付部分居间报酬而认定被上诉人实施了居间行为有误。

本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，提供订立合同的机会亦是居间行为的一种。又根据双方《合作协议》的约定，被上诉人促成上诉人与原审第三人在上诉人与被上诉人的合作范围及合作时间内签订销售合同，即视为完成居间，并可提取销售佣金。现被上诉人与原审第三人已签订销售合同，虽然原审第三人陈述不认识被上诉人，但如前所述，提供订立合同的机会亦是居间行为的一种,第三人是否认识被上诉人不是认定被上诉人是否实施居间行为的必要条件。况且，上诉人亦无证据证明其系通过除被上诉人之外的其他途径获悉了原审第三人邀请相关单位共同参与武汉地铁项目投标的信息，并进而与原审第三人订立了相应的销售合同，故仅凭原审第三人的陈述尚不能否认被上诉人向上诉人提供了订立合同的机会。其次，证人韩某一审到庭陈述其系通过被上诉人与原审第三人取得联系，而韩某又系上诉人授权负责武汉地铁项目的员工，故通过韩某的证言亦可以证实被上诉人向上诉人的业务人员提供了订立合同的机会，现上诉人以韩某涉嫌违规双向操作为由，否认韩某的相关证言，却未能提交相应的证据佐证，故本院对此不予采信。综上所述，本院确认被上诉人向上诉人报告了订立合同的机会，并促成上诉人与原审第三人签订销售合同，故被上诉人的居间行为成立。

至于上诉人主张“协调其他业务”亦属于被上诉人的居间义务范围，本院认为，该主张与《合作协议》中关于被上诉人提取佣金的条件约定不符，本院对该主张不予支持。

二、合同约定的支付佣金条件是否成就

上诉人主张，现有证据证明原审第三人就全部武汉地铁项目共计向上诉人支付20,651,404.6元，因双方在（2017）沪01民终11717号案所涉合同款项已全部结清，故本案中原审第三人实际支付的钱款为4,001,404.6（20,651,404.6-16,650,000）元，一审认定原审第三人已支付5,928,208元数额有误。同时，根据双方《合作协议》的约定，原审第三人向其支付全部货款后，上诉人才向被上诉人支付剩余佣金，故现支付佣金的条件并未成就。

本院认为，根据《合作协议》的约定，上诉人收到原审第三人销售合同项下的预付款（货款总价的20%）后二十天内，支付被上诉人佣金总额的50%；上诉人收到原审第三人销售合同项下的到货款（货款总价的80%）后二十天内，应支付被上诉人剩余佣金总额的50%。二审中，上诉人提交了若干银行收款凭证（包括原审第三人在一审中举证支付的共计5,928,208元），但该些凭证并未对款项的支付有所指向，结合上诉人在一、二审中关于其与原审第三人尚有其他业务往来未结清的陈述，故该些凭证无法证明对应的即为本案及（2017）沪01民终11717号案件所涉全部武汉地铁项目，亦不能证明上诉人主张的原审第三人在本案中的付款金额。现原审第三人在一审中提供了其在本案销售合同项下支付5,928,208元的付款凭证及记账凭证，故一审法院对此予以确认并无不当。该付款金额已经超过销售货款总价的80%，上诉人依约应当向被上诉人支付相应的佣金。

三、佣金应如何支付

上诉人主张，被上诉人在一审举证期限届满后变更诉讼请求，违反法律规定，且一审法院按照原审第三人已付款的比例判令上诉人向被上诉人支付剩余佣金，没有合同依据。

本院认为，被上诉人在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求于法不悖，且该变更系降低了要求上诉人支付佣金的数额，对上诉人的诉讼权利没有影响，上诉人对此亦进行了答辩，故上诉人关于被上诉人变更诉请违反法律规定的主张，本院不予支持。此外，如前所述，依据双方《合作协议》的约定，上诉人向被上诉人支付剩余佣金的条件已经成就，本应支付全部剩余佣金，现被上诉人自愿降低诉请金额，按照原审第三人确认已付款的比例主张剩余佣金，一审法院据此所作判决并无不当，上诉人的相关主张本院不予支持。

二审期间原审第三人武汉烽火公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利。

综上所述，上诉人中达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,360元，由上诉人中达电通股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈竹莺

审判员　　周　欣

审判员　　桂　佳

二〇一七年十一月三十日

书记员　　刘凌钒

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……