某某与某某、衡阳市南岳正其建筑工程有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘04民终880号

上诉人(原审原告)：***，男，1962年9月13日出生。

委托诉讼代理人：龙双华、王媛，湖南湘华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，1965年12月14日出生。

被上诉人(原审被告)：衡阳市南岳正其建筑工程有限公司。

法定代表人：***，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：文斌，男，1990年7月21日出生。

上诉人***因与被上诉人***、衡阳市南岳正其建筑工程有限公司(以下简称正其公司)合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2018）湘0412民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销衡阳市南岳区人民法院（2018）湘0412民初18号民事判决书，并依法改判；2、一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：上诉人***在签订《合伙入股南岳庙西二期开发建设协议书》之前投资了100000元。上诉人在一审中提交的证据足以证明两被上诉人收到上诉人的前期投资款100000元。上诉人投资的该笔款项用于正其公司项目开发的测量、协调、日常开支等，后结余2万多元进入正其公司的基本账户。在一审中，被上诉人***否认收到上诉人的投资款，被上诉人正其公司先否认收到上诉人的投资款，又称该款系***的个人借款。两被上诉人就该笔投资款的陈述自相矛盾，且未就其主张提供任何证据证明。虽然本案中已无法查明该笔投资款具体进入的账户，但不影响本案基本事实的查明。上诉人***已经就投资100000元的基本事实予以举证证明，在两被上诉人未就其反驳的事实提供相应证据的情况下，一审法院未予认定本案投资款的事实，显失公平。基于上述事实，被上诉人正其公司应偿还该笔款项，另根据被上诉人***在讯问笔录中陈述其后期以正其公司名义从项目通过报账形式取得该笔款项并占为己有的事实，其存在将公司财产与个人财产混同的情况，故两被上诉人应承担共同偿还上诉人100000元及利息的责任。

***及正其公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求***和正其公司共同返还***款项100000元及利息（利息从2009年7月5日起计算至实际还款之日止，利息按照年利率12％计算）。

一审法院认定事实：2009年1月16日，***作为衡阳市南岳正其建筑工程有限公司的法定代表人与衡阳市楚源园房地产开发有限责任公司（后更名为祥顺公司）签订了一份《合资开发建设南岳庙西二期拆迁安置项目协议书》，协议约定股份及出资比例为正其公司出资50％，占50％股份，楚源园公司出资50％，占50％股份，双方各出资壹佰万。该项目实行独立核算、自负盈亏，投资双方根据股份享有分配利润的权利和承担风险的责任。财务人员由双方委派，由正其公司派会计，楚源园公司派出纳。

2009年7月5日，***、***与案外人旷其昌基于上述协议签订《合伙入股南岳庙西二期开发建设协议书》，约定***为一股，即500000元，***与旷其昌合成一股，即500000元，以***的名义和***二人合伙入股与楚源园公司共同投资开发建设庙西二期工程项目，二人约定各占正其公司投资股份的50％，二人之间的出资额、收益、风险等责、权、利各占50％，若出资人资金不能同等到位时，如另一方垫付资金按超出部分计起利息，从款到之日起，按月息1分计算，扣除同等利润，给多出资方予以利息补偿等内容。

2016年5月19日，衡阳市公安局南岳分局对案外人旷其昌进行询问，旷其昌对***诉称的100000元作如下陈述：“……当时以公司名义在建设银行开了一个户，***向这个账户里面打了10万元作为这个项目前期启动资金，这10万元用了，剩余2万多元又转到公司的基本账户上了，之后账户消除了……”

2016年5月20日，衡阳市公安局南岳分局对***进行讯问，***对***诉称的100000元作如下陈述：“……***打了10万元启动资金到旷其昌的个人账户上，这笔钱用于项目启动了，最后这10万元还剩了2万元左右，就全部转到我们正其公司账户上去了……”

2016年5月27日，衡阳市公安局南岳分局又对***进行讯问，对***诉称的100000元，***陈述如下：“……我们这个项目前期运作的时候，由***投入了10万元作为启动资金，后面我们就把这10万元钱转为项目投资款了。这10万元钱算我的投资款，是我借***的钱来投资的，……后来我把这10万元钱还给***后，符爱谷就把借条退给我了……”

2016年5月31日，衡阳市公安局南岳分局对***再次进行讯问，对***诉称的100000元，***作如下陈述：“……***就喊符爱谷拿了10万元钱给我作为项目启动资金，这10万元钱用于项目开发的测量、协调、日常开支……”

***主张，其于2008年左右与***签订《庙西二期项目合作协议》，并基于该协议转款100000元作为该项目的启动资金至正其公司账户，后因正其公司不具备房地产开发资质而终止协议，但***投入的100000元并未退回，也未将其视为***在2009年7月5日签订的《合伙入股南岳庙西二期开发建设协议书》中所进行的出资，故要求***、正其公司予以返还，并诉至法院。

一审法院认为，本案争议的焦点为：***在签订《合伙入股南岳庙西二期开发建设协议书》之前是否投资了100000元至正其公司账户及***、正其公司是否需要承担资金返还的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”本案中，***既主张其投资100000元至正其公司账户，则负有举证证明100000元投资款已汇入正其公司账户之义务。庭审中，***向一审法院提交了衡阳市公安局南岳分局对***的三次讯问笔录以及衡阳市公安局南岳分局对旷其昌的询问笔录，从***、旷其昌陈述的内容来看，关于款项性质及接收主体，***的三次陈述并不相一致，且与旷其昌的陈述相互矛盾，从中无法确定***将100000元汇入何处。***另提交了衡阳市南岳正其建筑工程有限公司在中国建设银行的账号********、********活期企业存款明细查询表，然从查询表的信息来看，南岳区庙西二期工程改造的工程账号********里亦无***汇入100000元投资款的记录。***提交的上述证据均无法证明涉案的100000元进入了正其公司的账户之中，其应承担举证不利的法律后果，故对***主张其将100000元汇入正其公司账户的事实，一审法院不予确认。***另要求***与正其公司共同偿还100000元。对于该请求，一审法院分析认定如下：首先，关于***的偿还责任，***应举证证明其与***之间存在真实的款项交付关系，但在本案的审理过程中，***并未提交证据（如转款凭证等）证实其履行了实际交付的行为，一审法院无法确认***已实际交付了其主张的100000元。故对***要求***偿还100000元的诉请，一审法院不予支持。其次，关于正其公司的偿还责任，如前所述，***并无证据证实涉案的100000元汇入了正其公司账户，且另无其他证据证实正其公司存在需要承担责任的情形，故对***要求正其公司偿还100000元的诉请，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2300元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一是二被上诉人是否收到上诉人***100000元投资款,二被上诉人是否应予以返还该款。经查，上诉人***现无证据证明其投资100000元转入正其公司账户，也无其他充分证据证明，***将该款已交付给***。根据谁主张，谁举证的法律原则，***对其主张负有举证责任。否则，视为举证不能，应承担不利的法律后果。本案中的上诉人***对本案讼争的投资款负有举证不能的责任，故上诉人***的该上诉请求依据不足，本院不予支持。

二是二被上诉人是否应当承担共同返还上诉人投资款及利息损失的问题。经查，如前所述，基于上诉人***不能证明二被上诉人已收到投资款100000元的事实，二被上诉人依法不承担返还本案讼争的投资款及利息损失的责任。因此，上诉人***的该上诉请求也不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘文斌

审 判 员　姚贤辅

审 判 员　廖鸣平

二〇一九年五月三十一日

法官助理　洪汇涓

书 记 员　欧亚超