**、天津天保园林环卫发展有限公司劳动争议再审民事判决书

天津市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津民再40号

抗诉机关：天津市人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：**，女，1970年2月7日出生，汉族，原天津天保人力资源开发有限责任公司员工，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：杨贵明（**之夫），1965年9月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津天保园林环卫发展有限公司。住所地天津港保税区东二路40号。

法定代表人：王东欣，经理。

委托诉讼代理人：陈强，男，该公司人事行政部经理。

委托诉讼代理人：张珊珊，女，该公司人事行政部主管。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天津天保人力资源股份有限公司（原名天津天保人力资源开发有限责任公司）。住所地天津空港经济区中心大道华盈大厦218室。

法定代表人：崔颢，总经理。

委托诉讼代理人：李曼，天津康诺律师事务所律师。

申诉人**与被申诉人天津天保园林环卫发展有限公司（以下简称天保园林公司）、天津天保人力资源股份有限公司（以下简称天保人力公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2174号民事判决和天津市第二中级人民法院（2016）津02民终1137号民事判决，向检察机关申诉。天津市人民检察院作出津检民监[2017]28号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）津民抗12号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。天津市人民检察院指派检察员王德良、王子健出庭。申诉人**的委托诉讼代理人杨贵明，被申诉人天保园林公司的委托诉讼代理人陈强、张珊珊，天保人力公司的委托诉讼代理人李曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天津市人民检察院抗诉认为，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。

1.终审判决认定**2013年年休假工资主张已超过诉讼时效，属于认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假工资属于劳动报酬。关于劳动报酬的仲裁时效，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效时间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”，该条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据该条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效不受一年限制，但应当在劳动关系终止之日一年内提出。本案中，**追索的是2013年劳动关系存续期间的年休假工资报酬，其与天保人力公司劳动关系终止的时间是2014年10月28日，申请年休假工资仲裁的时间是2015年2月，**提出的2013年年休假工资的主张未超过法定的仲裁时效，应当依法得到保护。

2.终审判决认定**2014年年休假工资为1522元属于适用法律错误。

首先，关于年休假工资的计算标准，《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，本案中，终审判决以**日工资收入200%的标准计算其应得年休假工资违反了该条规定，属于适用法律错误。

其次，关于年休假工资的计算基数月工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。根据该规定，计算月工资时应当将加班工资剔除，而餐补及交通费不属于应当排除的项目，终审判决将以上项目从月工资中排除没有法律依据。另外，财政部发布的《关于企业加强职工福利费财物管理的通知》（财企[2009]242号）第二条规定：“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工构建住房。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理”。根据该规定，**的餐补和交通费属于工资范畴。所以，终审判决将餐补及交通费排除出**月工资范围，没有列入计算年休假工资的计算基数，属于适用法律错误。

综上所述，天津市第二中级人民法院（2016）津02民终字第1137号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的抗诉条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款的规定，向天津市高级人民法院提出抗诉。

**称，原审判决认定**2013年年休假工资主张已超过诉讼时效缺乏法律依据，对法院的认定不认可；将午餐费和交通补贴费从**年休假工资的月工资基数中剔除是不对的；以**日工资收入两倍而不是按三倍的标准计算应得年休假工资属于适用法律错误。另外对其主张的天保园林公司支付拖欠带薪年休假工资的50%经济补偿金2810元判决没有支持也有异议。

天保园林公司和天保人力公司称，对原生效判决没有意见。

**向一审法院起诉请求：1.天保园林公司支付**2013年1月1日至2014年10月应休未休带薪年休假工资7120元；2.天保园林公司支付**因拖欠带薪年休假工资造成的损失，包括误工费1000元、交通费100元、饭费200元、材料打印费150元、律师咨询费200元以及精神损害2000元；3.天保园林公司支付拖欠带薪年休假工资的50%经济补偿金2810元；4.上述各项费用由天保园林公司支付，由天保人力公司承担连带责任；5、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实，**自1992年4月27日进入天保人力公司工作，并被天保人力公司派遣至天保园林公司从事环卫工工作。**与天保人力公司签有数份书面劳动合同，最后一期合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日。2014年10月28日，**与天保人力公司协商解除了劳动合同关系。天保人力公司和天保园林公司均当庭确认**应享受的带薪年休假天数为15天。天保人力公司主张**于2014年1月休年假5天，3月份休年假10天。但未提交**相应的请假单。2014年1月，天保人力公司扣除**工资451.26元，2014年3月，**工资各项未有扣除项。**自认在2014年9月10日至9月12日已休年假3天。

**及天保园林公司、天保人力公司均认可2014年带薪年休假工资计算基数依据2013年10月至2014年9月期间**月均工资计算，剔除加班费、餐补、交通费及防暑降温费、取暖费等福利项目后，**带薪年休假工资基数为1839元。

2015年2月，**向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼请求提出仲裁申请，该会做出仲裁裁决，驳回**的全部仲裁请求。**不服，向一审法院起诉。

一审法院认为，依据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，**于2015年始主张2013年带薪年休假工资，已过诉讼时效，不予支持。**主张的2014年带薪年休假部分，依据规定，2014年10月28日**已与天保人力公司解除劳动合同，则其2014年度应享受的年休假天数经折算应为12天（301/365*15）。两被告主张**已享受全部的年休假，却未能提供**于10月份请年休假的证据，且两被告虽称**1月份已休年休假5天，但从**工资条中却体现了工资扣款，此与**陈述的该期间系为病假的说法相符，故被告的抗辩与事实不符。鉴于**自认2014年9月休年休假3天，则**应休未休年休假天数为9天，天保园林公司作为用工单位应支付**该期间带薪年休假工资1522元（1839/21.75*9*2）。天保人力公司对此承担连带责任。**主张超出部分，无事实依据，不予支持。

**主张其因诉讼产生的各项费用及精神损失费，不属于劳动争议范畴，不予审理。

**主张被告支付50%经济补偿金，因未经过劳动行政部门前置程序，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告天津天保园林环卫发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告**2014年应休未休带薪年休假工资1522元；二、被告天津天保人力资源开发有限责任公司对上述年休假工资承担连带责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由两被告各负担1元，原告负担3元，被告负担的部分，由被告在本判决生效之日起三日内径行给付原告。

**不服一审法院判决，上诉请求：撤销原审判决，依法改判天保园林公司和天保人力公司支付**2013年及2014年两年未休年假工资7120元、因拖欠带薪年假工资的50%经济补偿金2810元。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为，因**不能提供充足的证据，证明其曾在2015年前主张过2013年的带薪年假工资，故原审法院认定**该主张已超过诉讼时效，并无不当。关于**主张的2014年带薪年假工资的计算基数问题，按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，计算未休年假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。而职工的月工资不应包括职工福利方面的费用。原审法院根据**2013年10月至2014年9月的月平均工资，在剔除加班费、餐补、交通费及防暑降温费、取暖费等福利项目后，按基数1839元计算，亦无不当，且该数额未低于天津市最低工资标准。至于**主张的50%经济补偿金的问题，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，未经劳动行政部门的前置程序，故该上诉请求，于法无据。综上，原审法院所作判决，事实清楚，适用法律正确，该院予以维持。**的上诉请求，不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

再审查明，天津天保人力资源开发有限责任公司于2017年10月17日更名为天津天保人力资源股份有限公司。2013年10月至2014年9月期间，天保园林公司给**的餐补、交通费列入其月工资台账，餐补按每天14元，交通费每天7元的标准每月发放。**工资台账中的项目包括基本工资、奖金、工龄工资、加班费、餐补、交通费、取暖费等。**2013年10月至2014年9月的总报酬为32608.5元，其中加班费为4469.83元，餐补3360元，交通费1680元，防暑降温费和取暖费为1032元。

另查明，2015年**在天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会作出的津滨保劳人仲裁字[2015]50224号仲裁裁决书中的请求为：1.支付2013年1月1日至2014年10月期间15天的年休假工资5621元；2.支付因未依法足额支付经济补偿而给申请人造成误工费、交通费、饭费、律师咨询费、材料打印费共2000元；3.因被申请人拒不执行劳动行政部门的依法调解造成人力资源浪费及违反行政支付办法规定，要求被申请人额外支付经济补偿3810元。

再审期间，**提交了证人张某1和张某2的证人证言，以证明其曾在2014年12月29日仲裁庭中提出过索要2013年未休年假的工资，但二位证人均未到庭作证。**诉讼代理人杨贵明向本院陈述张某1不愿意出庭作证。本院经电话联系证人张某2，张某2表示不愿作证。

再审查明的其他事实与原审查明的一致。

本院再审认为，本案的争议焦点为：1.终审判决认定**2013年年休假工资主张已超过诉讼时效，是否适用法律确有错误。2.终审判决认定**2014年年休假工资为1522元是否错误。

1.关于终审判决认定**2013年年休假工资的主张已超过诉讼时效，是否适用法律确有错误的问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”职工日工资收入的300%年休假工资报酬通常理解为包括100%的劳动报酬，该部分如果职工没有休年假则单位已经正常发放给职工了。另200%以职工日工资收入计算的部分不认为是劳动报酬，而是福利，对这一部分应适用一年的时效。因**不能提供充分的证据，证明其曾在2015年前主张过2013年的带薪年假工资，故原审法院认定**该主张已超过诉讼时效，并无不当。

2.关于终审判决认定**2014年年休假工资为1522元是否错误的问题。原审计算**2014年年休假工资1522元是在把加班费、餐补、交通费及防暑降温费、取暖费等福利项目从总报酬中剔除后计算而来，而**主张计算月工资基数时餐补、交通费不应被剔除，故天保园林公司给**发放的餐补、交通费两项是属于工资总额的组成部分还是属于福利，是双方争议的核心问题。人力资源和社会保障部2008年发布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”1990年1月1日国家统计局发布的《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条对不列入工资总额的各项进行了列举，其中第六项列明误餐补助不属于工资总额的组成部分。《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第四条对工资总额不包括的项目也进行了列举，其中包括冬季取暖补贴、上下班交通补贴及防暑降温费用。按照上述规定，计算未休年休假工资的月工资基数应为职工前12个月的工资剔除加班工资、误餐补助、冬季取暖补贴、上下班交通补贴及防暑降温费之后的月平均工资。原二审法院依据上述规定计算未休年休假工资时，除将**的加班费、防暑降温费、取暖费等福利减去后，还将餐补、交通费两项予以剔除。但是，2009年11月12日实施的《财政部关于企业加强职工福利费财物管理的通知》（财企[2009]242号）第二条规定：“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工构建住房。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理”。结合本案案情，**的餐补及交通费按月按标准发放，且列入工资台账，根据该规定，**的餐补和交通费不应再纳入职工福利费，而应属于工资范畴。另外考虑到，随着我国经济社会的发展，一些职工福利依据相关规定逐步纳入了工资总额，且我国鼓励和保护职工带薪休假。因此，终审判决将餐补及交通费排除出**月工资范围，没有列入计算年休假工资的计算基数，认定**2014年年休假工资为1522元是错误的。**2013年10月至2014年9月的月平均工资在剔除加班费、防暑降温费、取暖费等福利项目后，应为2258.89元，即实发12个月的工资总额减加班费、取暖费和防暑降温费（32608.5-4469.83-1032）/12=2258.89元。鉴于**自认于2014年9月休年休假3天，则其应休未休年休假天数为9天，故天保园林公司作为用工单位应支付**该期间带薪年休假工资是1869.43元（2258.89/21.75*9*2）。天保人力公司对此承担连带责任。

综上所述，终审判决在认定**主张2013年的年休假工资超过诉讼时效正确，但在计算年休假工资基数时将餐补及交通费排除出**月工资范围，属于适用法律错误，本院再审应予纠正。另外，关于**主张天保园林公司应支付拖欠带薪年休假工资的50%经济补偿金2810元的问题，原审以因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，未经劳动行政部门的前置程序为由没有支持是正确的。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项、第九十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：

一、撤销天津市第二中级人民法院（2016）津02民终1137号民事判决和天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第2174号民事判决；

二、天津天保园林环卫发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付**2014年应休未休带薪年休假工资1869.43元；如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息；

三、天津天保人力资源股份有限公司对上述年休假工资承担连带责任；

四、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取为5元，二审案件上诉费10元，共计15元，由天津天保园林环卫发展有限公司、天津天保人力资源股份有限公司、**各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨飞跃

审判员　　荣　珩

审判员　　张荣丽

二〇一九年六月二十日

法官助理杨洪宇

书记员周靖怡