某某、某某等与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省安顺市西秀区人民法院

民事案件判决书

（2019）黔0402民初4494号

原告张明洪、张云川诉被告徐丙政、贵州万鑫科置业有限公司（以下简称“万鑫科公司”）、贵州省轿子山监狱（以下简称“轿子山监狱”）、第三人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鸿建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张明洪、张云川及其委托诉讼代理人林炜祥、龙波；被告徐丙政之委托诉讼代理人徐来胜；被告贵州万鑫科置业有限公司之委托诉讼代理人王德毅；被告贵州省轿子山监狱之委托诉讼代理人康忠烈；第三人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司之委托诉讼代理人陈树勋到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。

本院认为：2019年1月29日，第三人鸿建公司（二原告挂靠该公司）作为承包人与被告万鑫科公司作为发包人签订《建设工程施工合同》该合同第三部分第37条约定：本合同签定后，承包人在签订合同当日借款400万元给发包人用于本项目内电塔迁移及项目工资等，在2019年5月1日前再借500万元给发包人用于本项目内房屋拆迁等相关工作。本合同生效后，前期劳务合同作废，但前期承包人所缴纳的保证金：其中保证金300万元，资金暂用费30万元、汪勇借款50万元，合计380万元从合同签订生效起继续生效，每笔借款从借给发包人之日开始计算资金暂（占）用费，资金暂（占）用费按月息1%计算，所有款项2019年10月份之前返还给乙方，逾期暂（占）用费为月息2%。2019年2月1日，原告张明洪通过中国工商银行、中国农业银行分别转款200万元共400万元给被告万鑫科公司。同日，万鑫科公司出具收款收据给原告张明洪，内容为：“今收到张明洪交来周转资金款人民币（大写）肆佰万元整，￥4000000.00，贵州万鑫科置业有限公司盖财务专用章”。2019年5月24日，被告万鑫科公司作为招标人通过招标代理机构四川雄烽建设工程管理有限公司公开招标施工建设单位，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司作为中标人承建贵州省轿子山监狱经济适用房建设项目施工，中标价为387179722.58元。故2019年1月29日，第三人鸿建公司（二原告挂靠该公司）作为承包人与被告万鑫科公司作为发包人签订的《建设工程施工合同》继续履行已经不可能实现，该合同第三部分第37条约定的400万元应认定为实际施工人张明洪出借给被告万鑫科公司的借款，原告认为该400万元是保证金不当，应根据本院查明的事实认定为借款。该条约定的偿还借款期限为2019年10月份之前，原告起诉时偿还期限虽未届满，但本院下判时偿还期限已经届满，加之该《建设工程施工合同》继续履行已经不能实现，故原告要求判令被告万鑫科公司返还人民币400万元及资金占用费利息（从2019年2月1日起以400万元为基数，按月费率1%计算占用费，至该款清偿之日止），本院应予以支持。关于原告诉请要求被告徐丙政、轿子山监狱向原告返还400万元本金及利息问题：因该二被告不是该合同当事人，按照合同相对性原则，该二被告不应承担返还借款的义务。被告万鑫科公司的辩称不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：

经审理查明：2016年11月28日，被告轿子山监狱拟建的“轿子山监狱公租房和干工经济适用房建设项目”经安顺市住房和城乡建设局同意监狱采取公开招标的方式委托有资质的房地产开发公司进行代建、代销等事务。2018年5月16日，被告轿子山监狱作为招标人通过招标代理机构福建省亿达工程咨询有限公司以公开招标方式确定被告贵州万鑫科置业有限公司为中标人。后轿子山监狱作为委托人甲方与被告万鑫科公司作为受托人乙方签订《贵州省轿子山监狱干工经济用住房和公共租赁住房建设项目委托开发、代建、代销合同》约定：“按照安顺市人民政府文件指示精神以及安顺市住房和城乡建设局文件批复，同意贵州省轿子山经济适用房和公共租赁住房项目建设。甲方结合项目实际，将该项目分为三个标段进行公开招标，乙方参与项目投标，取得了该项目三个标段的开发、代建、代销资格。为了使项目得以顺利实施、便于项目管理，经甲乙双方商定，由于三个标段为同一中标主体，故对项目三个标段进行统筹安排、联合开发，采用三个标段一个合同予以签订。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等有关法律及贵州省的相关规定，甲乙双方本着平等自愿、互惠互利和诚实信用的原则。就委托开发、代建、代销轿子山监狱经济适用住房及公司租赁房项目建设事宜，经协商一致，达成如下协议，以供双方共同遵照执行。一、工程概况（一）工程名称：贵州省轿子山监狱经济适用房和公共租赁住房项目；（二）项目地址：贵州省安顺市；（三）工程建设内容：工程项目总建筑面积为204002.79平方米……”。2019年1月29日，二原告挂靠的鸿建公司作为承包人与被告万鑫科公司作为发包人签订《建设工程施工合同》合同约定：“一、工程概况：工程名称：贵州省轿子山监狱经济适用房、公共租赁住房项目；工程地点：贵州省安顺市西秀区；工程内容：红线范围土建及安装工程，建筑面积约20万平方米。三、合同工期：开工日期：2019年1月27日，竣工日期：2021年7月27日。合同第三部分第十条、违约、索赔和争议：37、补充条款：1、本合同签定后，承包人在签订合同当日借款400万元给发包人用于本项目内电塔迁移及项目工资等，在2019年5月1日前再借500万元给发包人用于本项目内房屋拆迁等相关工作。本合同生效后，前期劳务合同作废，但前期承包人所缴纳的保证金：其中保证金300万元，资金暂用费30万元、汪勇借款50万元，合计380万元从合同签订生效起继续生效，每笔借款从借给发包人之日开始计算资金暂（占）用费，资金暂（占）用费按月息1%计算，所有款项2019年10月份之前返还给乙方，逾期暂（占）用费为月息2%。合同还对其他事项进行了约定。”2019年2月1日，原告张明洪通过中国工商银行、中国农业银行分别转款200万元共400万元给被告万鑫科公司。同日，万鑫科公司出具收款收据给原告张明洪，内容为：“今收到张明洪交来周转资金款人民币（大写）肆佰万元整，￥4000000.00，贵州万鑫科置业有限公司盖财务专用章”。2019年5月24日，被告万鑫科公司作为招标人通过招标代理机构四川雄烽建设工程管理有限公司公开招标施工建设单位，贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司作为中标人承建贵州省轿子山监狱经济适用房建设项目施工，中标价为387179722.58元。2019年5月8日，万鑫科公司向第三人鸿建公司发出《关于终止轿子山监狱经济适用房工程建设合同的函》内容为：“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司：我公司与贵公司在2019年1月29日签署贵州省轿子山监狱经济适用房和公共租赁房项目意向性建设工程施工合同，合同第一部分协议书第六项：组成合同的文件包括：中标通知书、招标文件及答疑、投标文件及其附件，且合同19页11条明确了：你公司需参与公开招投标，中标后完善相关手续。因工期紧，我方同意你单位先期进场施工，但你公司一直没有派驻任何管理人员，科学组织生产，现场混乱，安全隐患大，监理单位及质监站多次下发整改通知，现场依然没有任何改观，工程进度停滞不前，资金组织不力，造成钢材、混凝土等主材不能正常供应，施工多次停工。我公司与（于）2019年4月18日已在贵州省安顺市公共资源交易中心挂网招标，我公司总经理方宏先生已多次约谈贵公司施工方经理张明洪、张云川先生，并向你公司发出邀请招标的告知函，并已经面送张云川。同时，我公司徐丙政先生代表法人与（于）四月二十六日亲自前往贵公司洽谈此事，截止招标报名截止时间贵公司一直没有参加报名。经我公司办公会研究决定并报相关住建部门，决定中止与贵公司的意向性建设工程施工合同，原合同作废，遗留问题由我公司与张云川、张明洪进行现场工程量确认。请贵公司予以协调配合。特此函告”2019年5月24日，被告万鑫科公司向第三人鸿建公司发出《关于解除轿子山监狱经济适用房《建设工程施工合同》的通知》，原、被告为此发生纠纷，原告遂向本院起诉并提出前述诉求。 以上事实，有原被告及第三人的陈述，有原告提供的二原告身份证复印件、《贵州省轿子山监狱关于干工保障性住房有关问题的请示》及安顺市政府公文回复处理筏复印件、《贵州省轿子山监狱关于监狱搬迁修建单位公租房和干工经济房有关问题的请示》及安顺市政府公文回复处理筏复印件、《安顺市住房和城乡建设局关于贵州省轿子山监狱关于监狱搬迁修建单位公租房和干工经济房有关问题的意见》及安顺市政府公文回复处理筏复印件、万鑫科公司企业信息公示报告打印件、万鑫科公司中标通知书复印件，轿子山监狱与万鑫科公司签订的《贵州省轿子山监狱干工经济用住房和公共租赁住房建设项目委托开发、代建、代销合同》复印件、万鑫科公司与鸿建公司签订的《建设工程施工合同》复印件、张明洪交纳400万元保证金转账凭证及收据复印件、万鑫科公司《关于终止轿子山监狱经济适用房工程建设合同的函》复印件、《关于解除轿子山监狱经济适用房的通知》复印件、万鑫科公司出具的350万元保证金《收条》复印件、轿子山监狱不动产权证书复印件、建设用地规划许可证复印件、建设工程规划许可证复印件、鸿建公司出具的情况说明复印件；被告万鑫科公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件各一份、安顺市公共资源交易网2019.4.18招标公告两份复印件、安顺市公共资源交易网2019.4.19招标公告两份复印件；被告轿子山监狱提供的统一社会信用代码证书复印件、负责人身份证明、身份证复印件等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。原告提交的轿子山监狱与宸塬公司签订的《贵州省轿子山监狱干工经济适用住房和公共租赁住房建设项目委托开发、代建、代销合同》复印件、张云川与中建恒业公司签订的《贵州省轿子山监狱干工经济房项目劳务承包合同》复印件、承诺书复印件，贵州中建恒业建设有限公司企业信用信息公示报告复印件、证人刘洪麟、胡润宝证言；被告万鑫科公司提供的《告知函》、《通知》、安顺市中级人民法院案件审理通知书复印件、合议庭组成人员通知书复印件，达不到各自的证明目的，本院不予采信。

一、被告贵州万鑫科置业有限公司在本判决发生法律效力后五日内，返还原告张明洪借款人民币400万元及资金占用费利息（从2019年2月1日起以400万元为基数，按月利率1%计算，至该款借款清偿之日止）。 二、驳回原告张明洪、张云川的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币40720，减半收取20360元，诉前保全费5000元，共计人民币25360元，由被告贵州万鑫科置业有限公司负担（该费用二原告已经预交，由被告贵州万鑫科置业有限公司在本判决发生法律效力后五日内直接支付给二原告，二原告不再向本院退取）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效履行期限满后二年内，向本院申请强制执行。

审判员　　吴文刚

法官助理李霞 书记员蒙忠璞