***、江苏基久网络科技有限公司南京分公司与中通服咨询设计研究院有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终3548号

上诉人（一审原告）***，男，1985年10月3日生，汉族，住河南省封丘县。

上诉人（一审被告）江苏基久网络科技有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸街道金桥北路1号－35。

负责人卢坤祥，江苏基久网络科技有限公司南京分公司总经理。

委托诉讼代理人赵俊毅，江苏星之辰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）中通服咨询设计研究院有限公司，住所地江苏省南京市楠溪江东街58号。

法定代表人殷鹏，中通服咨询设计研究院有限公司总经理。

委托诉讼代理人乐华，男，中通服咨询设计研究院有限公司法律顾问。

上诉人***、上诉人中通服咨询设计研究院有限公司（以下简称中通服公司）因与被上诉人江苏基久网络科技有限公司南京分公司（以下简称基久南京分公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院(2019)苏0105民初9288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭并于2020年5月14日公开开庭进行审理。上诉人***、上诉人基久南京分公司的委托诉讼代理人赵俊毅、被上诉人中通服公司的委托诉讼代理人乐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判：1、中通服公司、基久南京分公司支付2019年奖金14148元；2、基久南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金23400元；3、基久南京分公司支付2019年7月1日至2019年7月31日工资7800元；4、支付精神损失费10000元。事实和理由：1、2019年7月1－17日，***在中通服公司工作。7月17号当天，被阻止进入办公场所；7月31日，***离开中通服公司。基久南京分公司应当支付2019年7月份在岗期间的工资7800元。2、2019年的年终奖及奋斗奖14148元，中通服公司、基久南京分公司理应支付。3、基久南京分公司应支付违法解除劳动合同赔偿金23400元。4、工作期间，精神上很受打击，应支付精神损失费10000元。

中通服公司辩称：中通服公司与***之间没有劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

基久南京分公司辩称：解除与***的劳动合同符合法律规定，***主张年终奖、2019年7月1－31日工资没有事实依据，主张精神损失费没有法律依据，请求驳回***的上诉请求。

基久南京分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法驳回***的诉讼请求。事实与理由：1、因***在工作期间不能胜任工作，经岗位调整后仍不能胜任工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，基久南京分公司书面通知解除劳动合同，并支付了补偿金，该解除行为符合法律规定。基久南京分公司单方解除时因客观原因未能通知到工会，不应当认定为违法解除。2、一审法院认定赔偿金的计算标准错误。***入职期间的平均月工资为6637.44元，应以此计算赔偿金。

***辩称：基久公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金，一审判决计算赔偿金的数额也不准确。请求驳回基久南京分公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、中通服公司、基久南京分公司支付2019年奖金14148元（年终奖13148.65元＋奋斗奖1000元）；2、基久南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金7800元/月×2月；3、基久南京分公司支付2019年7月1－31日工资7800元；4、支付精神损失费10000元。

一审法院认定事实：

2018年11月8日，基久南京分公司与***签订劳动合同一份，约定：期限自2018年11月8日至2019年11月7日；工作内容：***在D2岗位从事传输线路工作；工作属地：南京；工作时间：每天工作8小时，每周休息日为周六、周日。工资不低于所属地最低工资标准。

2019年5月13日，中通服公司北京分公司传输项目组出具“关于***在北京分公司的工作情况说明”，主要内容是对***2019年1月7日－5月13日在北京分公司传输项目组具体的工作评价，认为***不能虚心向同事请教，迟迟无法融入团队，对于其负责的设计变更工作，完成得不好，对其变更设计虽经项目负责人多次发邮件指明错误，最终其也没修改正确。

2019年5月15日，***被调到中通服公司南京分公司工作，从事有线接入网工作。其在岗一个月左右的工作表现，中通服公司南京分公司反映为：1、不听从工作安排；2、上班时间玩手机、做私人事情；3、工作推诿。中通服公司南京分公司并认为其不适合在南京分公司就职，退回综合部。

2019年6月17日，中通服公司南京分公司工程建设中心向基久南京分公司出具“关于整体设计进度落后说明”，对于基久南京分公司在承接南京电信分公司派发的2019年栖霞区公安政务网升级改造项目设计委托过程中，未按规定时间提交图纸方案，超期2天才提交，造成整体项目进度落后于计划，特提出书面批评。

2019年6月23日，中通服公司向基久南京分公司提出“关于南京电信2019栖霞公安政务网升级改造项目投诉函的处理意见”，认为栖霞公安政务网投诉的主要原因是***未能按工作进度要求完成图纸。要求将***退回，另行安排合格人员。

2019年7月4日，基久南京分公司向***发出解除劳动合同的通知，明确“因你不能胜任安排的工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作，根据劳动合同法第四十条第二款，于2019年7月5日正式与你解除劳动合同”。***确认于2019年7月5日收到该份解除劳动合同通知书。2019年7月17日，基久南京分公司向***支付6637.44元，摘要：补偿金。

中通服公司（甲方）与基久南京分公司（乙方）签订设计服务类合作框架协议一份，双方约定：“甲方同意乙方作为甲方供应商，在本合同有效期内按照本协议约定的条件和具体合同或委托单，共同合作承担具体工程的技术咨询、网络规划、可行性研究、方案设计、工程项目设计等工程设计及辅助设计工作”。

***于2018年11月8日入职，2019年7月5日离职。自2018年11月至2019年7月，***的应发工资为：2800元、6650元、6250元、6240元、6250元、6450元、5700元、5200元、4400元。基久南京分公司还支付给***2018年年终核算1、2分别为：3707.84元、9732.79元、2018年奋斗奖1000元，其平均工资为7697.58元（2018年11月工资因系***的试用期工资，未计算在内）。

2019年7月22日，***向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项与诉讼请求一致。2019年9月23日，该委作出宁劳人仲案字【2019】第1397号仲裁决定书，终结审理。

***认为其与中通服公司之间亦存在劳动关系，并认为中通服公司每月向其支付1500元的劳动报酬。中通服公司否认向***支付劳动报酬，向其汇款的原因是按合同约定支付给***的报销款。基久南京分公司则明确其解除劳动合同未通知工会。

一审法院认为，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除或者终止劳动合同，用人单位应当支付赔偿金。本案中，***与基久南京分公司签订了劳动合同，双方之间建立了劳动关系。***主张与中通服公司之间存在劳动关系，无证据证实，不予支持。

关于***主张的由中通服公司、基久南京分公司支付2019年奖金14148元，因未提供证据证实有该项奖金，故对于***的此项诉讼请求不予支持。

关于***主张的违法解除赔偿金23400元。一审法院认为，虽然在庭审中，基久南京分公司举出证据认为解除***劳动合同是因为其不能胜任工作，经岗位调整仍不能胜任而解除。但基久南京分公司单方解除时未能通知工会，程序暇疵，属违法解除，依法应支付赔偿金。因***2018年11月入职，2019年7月5日被解除，平均工资为7697.58元，故赔偿金应为15395.16元（7697.58元/月×2月），扣除基久南京分公司已支付的补偿金6637.44元，还应支付***8757.72元。

关于***主张精神损失费10000元，因于法无据，不予支持。

关于***主张的支付2019年7月1－31日工资7800元。一审法院认为，基久南京分公司已按提供劳动的时间实际支付，***7月5日之后虽仍在中通服公司，但中通服公司已于2019年6月23日要求将***退回，故***在中通服公司提供劳动已无依据，故对于***要求支付2019年7月份工资，不予支持。

***主张年终奖和奋斗奖，未能提供证据证实，不予支持。

综上所述，基久南京分公司应支付***赔偿金8757.72元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：1、基久南京分公司应于判决生效之日起十日内支付***赔偿金8757.72元；2、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

在一审审理过程中，基久南京分公司提供工资表，证明已支付***2019年7月1－5日的工资（不含代扣社会保险费363元）。***提供的银行交易明细载明，2019年7月17日，***收到607.35元。

在二审审理过程中，***陈述：1、2018年11月入职，工作2个月，基久南京分公司发放了年终奖13148.65元、奋斗奖1000元；2019年付出了7个月的劳动，基久南京分公司最少也要支付14148.65元（年终奖13148.65元＋奋斗奖1000元）。2、劳动合同没有约定固定工资的数额，工作期间，基久南京分公司每月支付工资6300元左右，中通服公司每月支付1600元左右，计算解除劳动合同赔偿金的基数应为7800元/月。3、2019年7月，在中通服公司坐班，中通服公司没有安排工作。

本院认为，***与基久南京分公司签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同的约定和法律规定享受权利、履行义务。

关于年终奖。一般意义上的年终奖，是根据年度经营情况和员工年度考核，用人单位给予员工的奖励。在劳动者与用人单位没有特别约定的情形下，由用人单位决定年终奖的发放。本案***与基久南京分公司对年终奖没有特别约定，***以2018年基久南京分公司支付的年终核算为年终奖并据此主张2019年终奖，依据不足，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。基久南京分公司解除本案劳动合同，没有通知工会，不符合法定的条件和程序，应认定基久南京分公司解除劳动合同违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，基久南京分公司应当支付赔偿金。一审审理过程中，基久南京分公司提供了***的工资表，***提供了银行交易明细，前述工资表与银行交易明细数额吻合，一审法院据此计算***解除劳动合同前的平均工资即计算赔偿金基数7697.58元无误。***主张赔偿金基数为7800元/月、基久南京分公司主张赔偿金基数6637.44元，依据均不足，本院不予采信。一审法院结合***在基久南京分公司的工资年限，判决基久南京分公司支付赔偿金差额8757.72元〔应得15395.16元（7697.58元/月×2月）－基久南京分公司已支付的补偿金6637.44元〕，该赔偿金数额准确。

关于2019年7月工资。2019年7月5日，***收到基久南京分公司的解除劳动合同通知书。2019年7月17日，基久南京分公司向***支付了2019年7月1－5日的工资607.35元（不含代扣社会保险费363元）。本案劳动合同解除后，***已经没有向基久南京分公司提供劳动的义务，自然也没有向基久南京分公司主张劳动报酬的权利。***主张2019年7月6－31日的工资，没有事实依据，本院不予支持。

关于精神损失费。精神损失赔偿的基础，一般是人身权利、人格权利遭受侵害，或者是具有人格象征意义的特定纪念物品被毁损，且后果严重。本案系劳动合同纠纷，***在劳动合同纠纷项下主张精神损失费，没有法律依据，本院不予支持。

综上，***和基久南京分公司的上诉请求，均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　刘　干

审判员　王晓燕

审判员　王　熠

二〇二〇年七月二日

书记员　王宇白