某某与衡南县第二建筑工程公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省衡阳县人民法院 民事判决书 （2021）湘0421民初271号 原告：***，男，1962年7月5日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：***，衡阳县西渡法律服务所法律工作者。 被告：衡南县第二建筑工程公司，住所地衡阳市红湘路93号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1981年7月23日出生，汉族，住湖南省衡南县。 第三人：衡阳县自然资源局，住所地衡阳县蒸阳大道261号。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1979年6月7日出生，汉族，住湖南省衡阳县，系衡阳县自然资源局法规股股长。 委托诉讼代理人：***，湖南溥天律师事务所律师。 第三人：***，男，1971年9月26日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 原告***与被告衡南县第二建筑工程公司（以下简称衡南二建公司）、第三人衡阳县自然资源局、***建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，被告衡南二建公司在答辩期限内提出管辖权异议，本院确定管辖权后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告委托诉讼代理人***，第三人自然资源局委托诉讼代理人***、***，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告将衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目剩余工程款127920.55元支付给原告，并承担利息；2.本案诉讼费用由被告承担。2021年1月28日，原告变更其诉讼请求为：1、判令被告将衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目剩余工程款141177.11元[总工程款880942元-被告已付工程款639603元-被告垫付的税款82543.05元-总工程款2%的挂靠费17618.84元]支付给原告；2、判令被告向原告支付逾期付款利息（利息以141177.11元为基数按中国人民银行公布的同期同类民间借贷利率计算自2020年1月16日起至工程款付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告负担。2021年5月8日，原告以原、被告双方不存在挂靠关系为由变更诉讼请求为：1、判令被告将衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目剩余工程款158795.95元[总工程款880942元-被告已付工程款639603元-被告垫付的税款82543.05元]支付给原告；2、判令被告向原告支付逾期付款利息（利息以158795.95元为基数按中国人民银行公布的同期同类民间借贷利率计算自2020年1月16日起至工程款付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：衡阳县自然资源局的内部机构衡阳县土地开发整理中心，于2016年根据湘财建指[2016]33号项目预算批准文号，将该文号批准的衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目，实行对外承包。衡南二建公司参加衡阳县自然资源局衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目的投标，中标后与衡阳县土地开发整理中心签订《工程建设承包合同》。衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目的实际施工人是***，衡南二建公司没有实际施工。***完成该项目后，衡阳县土地开发整理中心已将工程款897653.28元全部支付给衡南二建公司，并将合同保证金93000元返还给***。衡南二建公司已向***支付工程款639573元，剩余工程款衡南二建公司至今未向原告支付。 被告衡南二建公司辩称，1、被告公司是与***签订《工程施工内部承包协议书》，将案涉工程项目交由***负责、施工，***私自将该项目转给***，衡南二建公司一直未认可，衡南二建公司与***不存在合同关系。2、合同履约保证金93000元是被告公司向衡阳县土地开发整理中心缴纳；***从未向被告公司缴纳过合同保证金，被告公司支付给***的93000元是工程款，而非返还合同保证金。3、被告公司已为案涉工程项目缴纳税金123720元。 第三人衡阳县自然资源局称，1、原告的诉请与衡阳县自然资源局没有直接关联，其不承担偿还案涉工程款的责任；2、案涉工程是衡阳县自然资源局内设机构衡阳县土地开发整理中心公开招标，中标的是衡南二建公司；3、衡阳县自然资源局已将案涉工程项目结算款880942元全部支付给衡南二建公司；合同履约保证金93000元是被告公司支付的，已退还给被告公司。 第三人***称，案涉工程项目是由衡南二建公司中标，***虽与被告公司签了内部承包协议，并通过朋友向被告公司支付了合同履约保证金93000元，但一直没有施工，案涉工程实际施工人是***；***向***支付143000元作为合同履约金和前期开支后，***与案涉工程已无关系。 本院经审理查明，2017年6月9日，衡南二建公司通过招投标程序，与衡阳县自然资源局内设机构衡阳县土地开发整理中心签订《湖南省土地综合整治项目工程建设承包合同》。合同约定，由衡南二建公司承包衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目，合同造价935658.46元。2017年6月12日，***委托其合伙人***支付案涉工程履约保证金93000元，***通过其弟媳***向衡南二建公司的职工***转账93000元，备注为“衡阳县项目保证金”。同日，衡南二建公司向衡阳县土地开发整理中心支付履约保证金93000元。2017年6月20日，衡南二建公司与***签订《工程施工内部承包协议书》，约定由***承包衡阳县石市镇醒狮村土地整治项目，承包范围按照建设单位的招标文件、施工合同及相关补充协议执行，工程造价为935658.46元。***不是衡南二建公司职工，也未实际对案涉工程进行施工。案涉工程实际是由***施工完成。***于2017年11月10日向***转账支付143000元，其中93000元为案涉工程履约保证金，50000元为案涉工程的前期开支，***于2017年11月11日将***支付的143000元转账支付给***。 案涉工程完成后，衡阳县审计投资中心最终审核案涉工程款造价为880942.75元。发包方已将工程款880942元分批支付给衡南二建公司，衡南二建公司分4次开具了880942元的增值税发票，税额合计82543.05元，最后一笔工程款开具增值税发票的时间为2020年1月15日。衡南二建公司分别于2018年2月2日、2019年1月25日、2020年1月16日分别向***转账298351元、201410元、139842元，该三笔转账均备注为“工程款”，合计为639603元。衡南二建公司于2018年12月17日向***支付93000元，该笔款项未备注为工程款。 另查明，第三人***之前在***处借款100000元，因***没有按期偿还，在***委托其合伙人***支付案涉工程履约保证金93000元时，***便要求其将款打入其私人帐户。但***己将该起纠纷在衡阳市蒸湘区人民法院主张权利，并调解结案。 本院认为，本案的争议焦点为***是否有权向衡南二建公司主张欠付工程款？如有权，则数额如何认定？利息应否支持？ 关于***是否有权向衡南二建公司主张欠付工程款的问题，***以其为案涉工程实际施工人向衡南二建公司主张欠付工程款。衡南二建公司抗辩其与***不存在合同关系，根据合同的相对性，***无权要求衡南二建支付工程款。本院认为，衡南二建公司虽不承认其与***存在合同关系，但根据第三人的***的陈述，***在与衡南二建公司签订《工程施工内部承包协议书》后，并未入场施工，而是由***接手入场施工，衡南二建对此事亦明知，应视为衡南二建公司对***作为实际施工人的认可。***与衡南二建公司虽未签订书面协议，但***以已履行全部施工义务，衡南二建公司亦向***支付大部分工程款，应认定双方存在事实上的建设工程施工合同关系，衡南二建公司与***形成一个新的建设工程施工合同。因***作为个人并无相应的施工资质，故双方的建设工程施工合同应为无效，但并不影响***作为实际施工人主张相关权利。本案中，案涉发包人已将工程款全部支付给承包人衡南二建公司，故***作为实际施工人有权向衡南二建公司主张支付欠付工程款。 关于欠付工程款数额的问题，***主张按照被告公司与案涉工程发包方结算并实际收到的工程款880942元来计算，减去被告公司已支付给***工程款639603元和被告垫付的税款82543.05元，被告公司尚应向***支付工程款158795.95元。被告公司辩称除***认可收到的工程款639603元之外，其于2018年12月17日向***支付93000元亦为工程款，其实际已向***支付工程款732603元，案涉工程项目应交税金123720元。对该93000元是否为被告公司支付的工程款，原告称该笔款项为被告公司退还的履约保证金，被告公司在庭审中承认扣留93000元是用来抵扣***所欠的债务。本案中，第三人***在进场前已退出案涉工程，***在接手案涉工程时已将***此前交至被告公司的履约保证金支付给***，***应视为该笔93000元履约保证金的实际权利人，且被告公司将该笔款项支付给***时未备注为“工程款”，与其三次向***支付工程款的转账记录中均备注为“工程款”的交易习惯不符，被告公司向***支付93000元的行为应视为退还***履约保证金而非支付工程款。至于***向***借款100000元是另一法律关系，且***已另行主张权利，不应在该案中予以抵扣。故，本院认定被告公司已向***支付工程款639603元。对于应扣除的税金数额问题，被告提供的证据不足以证实其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果。原告和第三人衡阳县自然资源局提供的增值税发票，足以证实案涉工程应缴纳的增值税金额为82543.05元。故，被告公司尚应向***支付的工程款为158795.95元（工程款总额880942元-被告已付工程款639603元-增值税金额82543.05元）。 关于利息应否支持的问题，原告称其在案涉工程中因借高利贷垫付民工工资亏损十多万元，主张被告公司以158795.95元为基数按中国人民银行公布的同期同类民间借贷利率从2020年1月16日起至工程款付清之日止向其支付利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”之规定，本案中，原告***与被告公司存在的事实建设工程施工合同为无效合同，原告主张损失赔偿应就其损失大小承担举证责任，本案原告未提供证据证实其损失大小，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、被告衡南县第二建筑工程公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款158795.95元； 二、驳回原告***的其他诉请请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2858元，减半收取1429元，财产保全费1170元，合计2855元，由被告衡南县第二建筑工程公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年六月三十日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。