深圳某某建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终6393号 上诉人（原审被告）：深圳***建设有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区平湖街道鹅公岭社区春湖工业区2号C栋102。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，广东鹏鼎律师事务所。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：***，湖南人和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南人和律师事务所律师。 原审被告：深圳前海***婴产业控股有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东法然律师事务所律师。 上诉人深圳***建设有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人***、原审被告深圳前海***婴产业控股有限公司（以下简称“**公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判**公司对***支付2348394.68元工程款及利息；2.依法改判**公司对***返还1000000**证金及利息；3.本案一审、二审诉讼费由***、**公司承担。事实与理由：一、一审法院认定***公司将涉案工程整体转包给***，存在事实与法律适用错误。涉案工程项目系***借用***公司建筑施工企业资质进行承办，***公司与***之间为挂靠关系而非转包关系。1.***公司并没有参与涉案工程的任何施工，涉案工程均是由***借用***公司建筑资质自行组织施工、采购材料、自主经营。涉案工程的进行及款项的支付是由***及其合伙人**、**直接与**公司沟通确定，***从未向***公司主张过工程款。倘若***公司与***之间存在转包关系，***应当向***公司主张支付工程款，但***及其合伙人均是以自己的名义直接向**公司主张工程款的结算支付，这也可以印证***是挂靠***公司建筑资质而与**公司直接发生关系。2.一审法院认为***公司收取居间费用为***提供交易机会进而否定***公司与***之间存在挂靠关系，忽略了居间的含义。本案中***之所以向***公司支付居间费，是由于***公司提供了**公司广州黄埔项目的居间服务，也就是***公司只是***与**公司的居间方，***和**公司才是涉案工程合同的实际主体。故一审法院混淆提供交易机会与挂靠关系的含义，存在适用法律的错误。二、2019年7月10日经三方协商同意后，确定涉案工程的后续事宜由***和**公司直接对接处理，***公司与涉案工程不存在任何关系，因**公司违约未向***支付款项，因此***将***公司也起诉至法院。三、一审法院判决100万元工程押金由***公司承担退还义务明显错误，不符常理，应由实际收取人及受益人**公司对该押**担偿还责任。四、一审法院对于本案涉及的诸多事实均未予审查核实，认定事实不清，程序上存在严重瑕疵。1.***公司不存在怠于履行结算义务和不当的阻碍付款条件成就的行为。根据一审所提交的《工程竣工验收表》可知，***公司积极配合***进行竣工、结算等，只是由于三方协商达成由***和**公司直接进行结算的协议后***公司完全退出工程结算。在此情况下不存在其怠于履行结算义务及不当的阻碍付款条件成就的行为，一审法院对该事实认定有误。2.一审法院混淆竣工和结算的概念，***也并未举证证明涉案工程款是否达到付款条件。工程竣工只是可以要求支付相应的工程款，但申请结算工程款是需提交结算资料的，***并未提交相关证据证明其已经提交，故涉案工程并未达到应当结算的条件。3.一审法院对于涉案工程款的数额认定有误。***依据其自行制作的造价表，主张的不包含保证金为260余万元工程款的诉讼请求明显是虚假的，不能作为工程款计算的依据。4.***公司于一审时提交了能够证明**、**二人是***涉案项目合伙人的证据，其二人也同意作为证人阐述案件的相关事实，但一审法院未对该情况予以审核，仅凭借陈定定提交的书面性证据材料认定案件事实，忽视了建筑工程合同案件、社会生活的复杂性，在程序上存在严重瑕疵，也使得***公司无辜承揽巨额债务。综上所述，一审法院事实认定和法律适用错误，请求撤销一审判决发回重审或予以纠正。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，***公司的上诉请求及理由于法无据，请求驳回，维持原判。事实与理由：一、***公司采取个人承包形式将涉案工程转给***个人施工，***与***公司之间并非挂靠关系。1.从《体验店项目内部承包协议》签订时间、内容及《工程合同》签订时间来看，***公司将工程转包给***。2.***公司与**公司签订工程合同，再与***签订《内部承包协议》，***公司转包工程给***并收取居间费，并非居间方或挂靠方。且***与**公司之间从未有过直接款项往来。二、***公司认为其已完全退出涉案工程的主张缺乏事实依据。1.***未参与2019年7月10日协调，也未授权**代表其协调，**的行为不构成表见代理，***也从未同意***公司退出涉案工程。2.**、**与***公司存在法律上的利害关系，其所谓的“证人证言”不具有客观真实性，且该二人也并未出庭作证，***公司主张其退出涉案工程无充分事实依据。三、涉案工程已于2018年2月9日验收合格，**公司工作人员于2018年3月30日签收***公司**的工程结算资料，但怠于办理结算手续，视为付款条件已成就，***有权根据合同相对性向***公司主张支付2318394.68元工程款及利息。四、依据合同相对性原则，***公司负有向***返还100万**证金及利息的义务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。 **公司辩称，请求查明结算相关的事实或是发回重审。事实与理由如下：一、***因涉案工程的施工收取相应费用是合理的，但其为了谋取私利而虚增很多无关费用，故双方未对工程款的金额达成一致。二、***主张的结算资料并没有**公司的**确认。三、因***已垫付部分费用进入工程建设，其提出施工费作为股金，后因市场行情不同意作为股金投入。四、一审法院2018年3月30日**公司工作签收***公司**的结算资料错误，不符合结算工程款的必要条件。 ***一审起诉请求：1.***公司支付***工程款2619994.21元及利息(利息以2619994.21元为基数，按全国同银行业间同业拆借中心公布的贷款利率标准从2018年3月30日计算至全部款项付清之日止)；2.***公司返还工程保证金1000000元及利息(利息以1000000元为基数，按全国同银行业间同业拆借中心公布的贷款利率标准从2017年12月25日计算至全部款项付清之日止)；3.**公司在欠付工程款的范围对***承担责任；4.一审诉讼费、保全费由***公司、**公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月20日，**公司（甲方）与***公司（乙方）签订《工程合同》，约定工程名称：***婴生活体验馆，工程地点中国区域甲方商务营业布局地点（暂定：广东省、广西省、湖南省、江西省、四川省等省的全部网店）。工程具体以每个地市县实施工程地为准另签订各个施工协议。协议内容以本合同为准实施。工程范围包括***婴生活体验馆工程的室内装饰、安装及水电。工程范围及内容：与发包图纸内容一致。合同工期暂定500日历天。承包方式：清单计价承包方式。合同价款，暂定为1.5亿元，最终结算金额按照实际工程量计算。本工程采取清单计价方式计算工程造价，并按“项目所在省份城市最新建筑装修安装定额”下浮12%，工程量按实际结算。付款方式，结算，单项工程（即单个门店）单独验收、单独结算。甲方工程经验收合同，甲方确认收到乙方完整、有效的结算资料后一周内，甲方给乙方办理完成结算工作，结算完成后乙方提出付款申请，甲方在10天内向乙方支付至结算总价的97%；预留结算总造价的3%作为质量保证金。保修期满（保修期为一年）且经甲方确认没有任何质量问题二十天内，甲方向乙方支付该笔质量保证金或因质量问题被扣减后的保证金余款。履约保证金，甲乙双方签订合同，乙方进场施工后2天内向甲方支付履约保金100万元。 2017年12月5日，***公司（甲方）与***（乙方）签订《体验店项目内部承包协议》，约定就**公司母婴产品体验馆装修项目，经公司决定，采用内部承包收取管理费的方式，由公司副总经理***承包整个项目施工，经双方友好协商，达成如下协议：1.由乙方负责全部范围内***婴产品体验馆装修项目（除深圳市区域）。2.乙方在承包经营过程中，自筹资金、自主经营、自负盈亏。3.甲方安排一名主管业务经理，协助乙方在项目进程中，根据需要沟通业主方，配合乙方完成所需工作。4.乙方从项目工程款中支付壹万元/月主管业务经理工资，业务经理如需外地出差，除广东省区域内，其他省份差旅费由乙方项目部承担。5.甲方按业主方实际支付项目进度款，收取乙方3%管理费（含甲方企业所得税）。6.乙方按业主方实际支付项目进度款，支付5%居间人费用。7.乙方支付及退还100万**证金，以甲方与业主方签订的合同规定时间为准。8.乙方支付30万元居间人费用预付款，以甲方与业主方签订的合同中规定保证金时间为准，第二个体验店完工后三个工作日无息退还。9.项目具体规定和规范及项目内容，以甲方与业主方签订的合同为准。甲方与业主方签订的合同作为本协议附件，对双方具有同等法律效应。 2017年12月15日，***共向***公司支付保证金100万元。2017年11月24日、2017年12月15日、2018年1月22日，***公司累计向**公司支付保证金100万元。2018年5月22日、6月28日，**公司共计向***公司支付工程款10万元。***公司扣除了其中的8000元作为管理费，其余部分分别支付给向***及材料供应商等。庭审中***同意在其主张的工程款中扣除上述10万元。 2018年2月9日，涉案工程经竣工验收合格。2018年3月30日，**公司签收了由***制作、***公司递交的工程结算造价表、签证单、设计变更通知单等资料。 ***向一审法院提交了其制作的竣工结算表，载明工程结算价为2619994.21元。 一审庭审中**公司称因经营不善，案涉场地店面已经关闭。**公司未向一审法院提交任何证据。 以上事实有《工程合同》《体验店项目内部承包协议》、银行转账记录、《工程竣工验收表》《文件签收表》等证据及当事人***以证实。 一审法院认为，根据《体验店项目内部承包协议》记载的内容，以及《工程合同》《体验店项目内部承包协议》签署时间可以证实，涉案工程实际由***工程承接后，将工程整体转包给***，***公司在收取**公司工程款后扣除管理费等费用后，将剩余工程款支付给***。关于***公司主张二者为挂靠关系，从《体验店项目内部承包协议》记载的“乙方按业主方实际支付项目进度款，支付5%居间人费用”可知，涉案工程的承包的交易机会实际由***公司提供，并非常见挂靠关系中，挂靠人在被挂靠人与发包人签订合同前就已经与发包人磋商完毕（或者挂靠人直接以被挂靠人的身份与发包人磋商，被挂靠人实际并不参与磋商）的情形。故一审法院对***公司主张二者为挂靠与被挂靠关系的意见不予采纳。 ***公司签订《工程合同》后与***签订《体验店项目内部承包协议》将工程整体转包给***，违反法律、行政法规的强制性规定，《体验店项目内部承包协议》应属无效。合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于工程的结算款的支付条件是否已经成就。涉案工程已于2018年2月9日竣工验收合格，工程的结算资料亦已于2018年3月30日移交给**公司。《工程合同》约定“甲方确认收到乙方完整、有效的结算资料后一周内，甲方给乙方办理完成结算工作，结算完成后乙方提出付款申请，甲方在10天内向乙方支付至结算总价的97%”，根据该约定，**公司在收到结算资料后应当在合同约定的时间及时审核结算资料，确定结算价格。同时***公司作为承包方，在**公司未能及时结算的情形下，应当采取积极措施推进结算的进行，虽然***公司仅承担工程款转支付的义务，但是***公司怠于履行结算义务，致使工程长达3年时间未能结算完毕。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，***公司怠于履行结算义务，不当的阻碍付款条件成就，应视为付款条件已经成就。虽然其与**公司尚未结算，但应承担向***支付工程款的义务。同理，***公司亦应向***返还工程保证金1000000元。至于***公司提交了书面证人证言以及***公司与**公司的聊天录音，主张三方已经达成协议由***与**公司直接结算。一审法院认为，上述证据并无***的参与，***公司的证据尚不足以证实***已经同意与**公司直接结算。根据**公司的答辩意见，**公司亦未同意直接与***进行结算。故一审法院对***公司的抗辩不予采纳。 关于工程款数额，涉案工程的结算资料已于2018年3月30日移交给**公司，**公司怠于履行审核义务，且**公司实际已经退出涉案工程所在场地经营，工程造价不具备鉴定评估条件，**公司亦未就工程结算问题提交任何证据，视为放弃答辩及举证的权利，故一审法院对***提交的工程结算资料载明的工程造价予以确认，确认涉案工程的造价为2619994.21元，扣除**公司已经支付的100000元，**2519994.21元。因《体验店项目内部承包协议》约定需在工程造价基础上扣除8%的管理费等杂费，扣除上述管理费，一审法院确认***公司应向***支付工程余款2318394.68元。 关于***主张的工程款及保证金的利息，考虑到《体验店项目内部承包协议》约定***公司仅承担转支付工程款义务，以及***公司向**公司主张工程款所必要的合理时间，一审法院酌情确认，利息从起诉之日（2021年1月27日）起至实际付清款项之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于**公司的付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，**公司仅支付了工程款1000000元，尚未向***公司支付工程款2519994.21元，***主张由**公司在欠付***公司工程款范围内，对***公司欠付的工程款承担连带清偿责任，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决如下：一、***公司于该判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款2318394.68元及利息（利息以2318394.68元为本金，从2021年1月27日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***公司于该判决发生法律效力之日起七日内向***返还工程押金1000000元及支付利息（利息以1000000为本金，从2021年1月27日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、**公司在2519994.21元的范围内对该判决第一项确定的***公司的债务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35760元，由***负担2413元，由***公司负担33347元，**公司在26960元的范围内对***公司负担的受理费承担连带责任。保全费5000元，由***公司、**公司连带负担。受理费、保全费已由***预交，其同意由***公司、**公司在履行该判决时**迳付，一审法院不作退还。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审期间，***公司申请证人**和**出庭作证，理由是**和**是***的合伙人，其了解事情的发展过程和细节。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。” 关于***与***公司之间是转包关系还是挂靠关系的问题。根据本案查明的事实，***公司于2017年11月20日与**公司签订工程合同后，才与***于2017年12月5日签订《体验店项目内部承包协议》，***获得涉案工程的时间晚于***公司承揽该工程的时间，故从一般常理而言应是***公司取得涉案工程后全部转包给***进行施工。***公司主张***系挂靠其承揽施工，其应当承担相应的举证责任，但***公司在本案中并未提供任何证据证明***在与其签订合同之前就以该公司的名义与**公司就工程承包事宜进行磋商，故***与***公司之间符合工程转包的法律特征，***公司上诉称其与***之间为挂靠关系依据不足，本院不予支持。鉴于***与***公司之间存在建设工程转包合同关系，而根据合同相对性原则，***公司应承担该合同的法律责任。***公司上诉称经三方协商同意其退出涉案工程故其不应承担责任的理由，因其并未提交***明确表示免除***公司责任的相关证据，故其该上诉理由因无证据支持，本院对此不予支持。至于***公司提出的**、**系***的合伙人，其证人证言应当采信的问题。**、**和***之间是否是合伙关系并未经生效法律文书予以确认，且**、**出具的证人证言亦无其他证据予以佐证，该证言也不得单独作为定案依据，故***公司在一审未申请证人出庭作证的情形下于二审才申请证人出庭作证与待证事实之间无关联性，本院对此不予准许。 关于***公司是否应付工程款及返还保证金的问题。涉案合同虽因违反法律法规的强制性规定而无效，但鉴于***对涉案工程已进行了施工，其人力、物力和财力已物化到涉案工程上，现***以请求支付工程款的形式对其投入进行折价补偿，符合合同无效法律后果的处理原则。***公司上诉称其未达到付款条件依据不足，本院不予支持。同时，***公司基于涉案合同取得的保证金理应予以返还。***公司上诉称其并非保证金的最终受益人故其不承担返还义务的理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。 关于工程欠款金额的确定问题。涉案工程已于2018年2月9日竣工验收，***作为实际施工人，尽早就工程款进行结算和请款是生活常理。***亦提交相应的证据证明其已于2018年3月30日提交了相关的结算资料。但***公司作为***的合同相对方，在**公司未及时结算情形下，其却未能采取积极措施推进结算，而且涉案施工现场已因**公司退出该场地经营导致工程造价无法通过客观、专业的造价鉴定的方式予以确定。同时考虑到***公司和**公司又未能就结算方面提供相反的证据来反驳或推翻***所提交的结算资料，故一审法院根据***提交的证据认定涉案工程造价合情合理，本院予以维持。 综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33347元，由上诉人深圳***建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　琦 审判员　*** 审判员　刘　欢 二〇二二年六月六日 书记员　**珊 ***