某某、浙江万顺建设有限公司、缙云县汇众建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

浙江省缙云县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙1122民初2785号

原告：麻***，男，1968年1月9日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。

委托诉讼代理人：虞高星，浙江南明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁柔之，浙江南明律师事务所实习律师。

被告：浙江万顺建设有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道仙都路1号。统一社会信用代码91331102552895885M。

法定代表人：宋海涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。

第三人：缙云县汇众建筑工程有限公司，住所地：浙江省缙云县七里乡金弄村金弄市场路东47号。统一社会信用代码91331122692389829N。

法定代表人：周钰萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。

第三人：丽水天宇园林建设有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区人民街615号B1903。统一社会信用代码91331100704755225P。

法定代表人:陈春香，该公司总经理。

原告麻***与被告浙江万顺建设有限公司（以下简称万顺公司）、第三人缙云县汇众建筑工程有限公司（以下简称汇众公司）、丽水天宇园林建设有限公司（以下简称天宇公司）债权人代位权纠纷一案，原告于2018年7月10日以万顺公司为被告、汇众公司为第三人向本院起诉。立案受理后，被告万顺公司申请天宇公司作为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用简易程序于2018年8月22日公开开庭审理了本案。原告麻***委托诉讼代理人虞高星、被告万顺公司委托诉讼代理人吴津、姚佳燕、第三人汇众公司委托诉讼代理人蒋土福到庭参加诉讼，第三人天宇公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。被告万顺公司申请证人王某、田某、陈某出庭陈述。本案现已审理终结。

原告麻***向本院提出诉讼请求：1.判令被告万顺公司立即向原告麻***支付设备租赁费、进出场费382000元，并从2018年6月24日起至塔式起重机归还原告之日止按合同约定继续计付租赁费用；2.判令被告万顺公司立即归还原告塔式起重机一台，如不能归还则赔偿设备损失370000元；3.判令被告万顺公司支付原告麻***为实现债权的费用15000元；4.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年5月，原告向浙江省建设机械集团有限公司购买塔式起重机一台，经与第三人汇众公司协商后，双方签订《塔式起重机挂靠经营协议》，原告将购买的塔式起重机挂靠登记在第三人汇众公司名下。协议约定原告购买的塔式起重机以第三人汇众公司名义进行出租经营，第三人汇众公司收回租金后，以现金方式支付给原告。2015年10月25日，经原、被告协商并达成租赁意向，由第三人汇众公司与被告万顺公司签订《塔吊租赁合同》。该合同约定：被告万顺公司向第三人汇众公司租赁型号为QTZ80(ZJ5710)的塔式起重机一台；费用组成：进出场费3万元，月租费1.1万元，塔式起重机月租费不包括在使用过程中的一切维修保养费用和司机人工费等；费用计取时间：从双方验收合格之日起，至项目经理部书面停止使用之日止；租赁费按月支付，每月5日前，第三人汇众公司向被告万顺公司递交当月结算单，经审核签字后于当月15日前向第三人汇众公司支付当月费用；设备进出场费，设备验收合格后，随当月租赁费支付全部进出场费50%,设备拆除后，随当月租赁费支付余下50%的进出场费。合同签定当日即办理相关验收手续，并由被告投入使用。被告租赁原告的设备后，因第三人汇众公司疏忽未及时向被告催收租赁费和进场费，被告也未向第三人汇众公司或原告进行支付，直至2016年12月26日，原告发现被告所承包的工程已经完工，其向原告租赁的塔式起重机已被拆除转移，而租赁费和进场费则未予支付。为此，原告于当日督促第三人汇众公司向被告发出《塔式起重机租赁费用结算及催缴通知书》，要求被告限期支付，但被告一直拖延。此后，第三人汇众公司在原告的催促下，于2017年10月11日向丽水市莲都区人民法院提起诉讼，要求判令被告支付塔式起重机租赁费用等。之后第三人汇众公司撤回起诉，致使原告的债权不能及时实现。原告与第三人汇众公司签订的《塔式起重机挂靠经营协议》以及第三人汇众公司和被告签订的《塔吊租赁合同》是各方的真实意思表示，合同合法有效，双方均应严格履行。被告未按合同的约定履行给付租赁费和进出场费，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。第三人汇众公司怠于履行向被告追索债务的责任，致使原告的债权不能及时实现。现原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，行使债权人代位权。

原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据材料：

1．原告身份证复印件一份，待证原告主体资格；

2．被告万顺公司及第三人汇众公司的企业信用信息公示报告打印件各一份，待证被告万顺公司及第三人汇众公司的主体资格；

3．《塔式起重机挂靠经营协议》原件一份，待证原告与第三人汇众公司签订涉案塔式起重机挂靠经营的情况；

4．《塔吊租赁合同》、《塔机安装协议》、建筑起重机械设备安装告知表复印件各一份，待证第三人汇众公司与被告签订塔式起重机租赁协议、安装调试有关情况、塔式起重机费用计算及标准等事实；

5．浙江省建筑起重机械产权备案表复印件一份，待证案涉塔式起重机实际购买人是本案原告的事实；

6．塔式起重机租赁费用结算及催缴通知书、快递面单原件各一份、快递送达短信照片复印件一张，待证租赁关系产生以后，第三人汇众公司曾于2016年的12月份向被告书面提出要求支付案涉塔式起重机的进出场费、租赁费等事实；

7．丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初6756号、缙云县人民法院（2018）浙1122民初100号之二民事裁定书原件各一份，待证第三人汇众公司曾在原告的催促下向莲都区人民法院提起诉讼，要求被告支付拖欠的租赁费用以及归还租赁物，第三人汇众公司在未经原告同意的情况擅自撤诉，后原告又向缙云县人民法院起诉并撤诉的事实；

8．委托代理合同及浙江增值税普通发票原件各一张，待证原告为实现债权支付代理费用的事实；

9．中国工商银行个人业务凭证、中国建设银行个人活期明细信息原件各一份，待证原告为购买案涉塔式起重机花费37万元的事实。

被告万顺公司辩称，一、本案不符合债权人代位权纠纷的起诉条件，应驳回原告的诉讼请求。代位权纠纷成立的前提条件是要有合法的债权。本案原告提交的塔吊租赁合同实际为备案合同，并非双方真实意思表示，实际履行的过程与合同签订的内容并不完全相符，第三人汇众公司与被告之间的债务关系并不存在。即使存在债权债务关系，但第三人汇众公司与被告并未结算过款项，双方之间的债权数额并不确定。原告能够代位主张的债权应该是第三人汇众公司与被告确认的债权数额。根据第三人汇众公司2017年向莲都区人民法院出具的撤诉申请书可以证明，第三人汇众公司已经放弃向被告主张。对于第三人汇众公司已经放弃的债权，原告当然无权主张代位权。原告一方面主张代位第三人汇众公司与被告之间的债权债务关系，另一方面又主张其系塔式起重机的实际所有权人，第三人汇众公司仅是名义出租人，权利义务关系发生在原、被告之间，故原告主张代位权诉讼显然不能成立。塔式起重机现不在被告也不在第三人汇众公司处，原告提起代位权诉讼要求被告返还的诉讼亦不能成立。二、原告主张租金的计算、进出场费用的承担及塔吊的返还没有事实和法律依据。1.被告使用塔式起重机的时间为2015年10月25日起至2016年1月31日工程主体结顶，塔式起重机停用并贴上停用标志止。期间被告多次联系原告或由两第三人要求原告过来结算账目并拆除设备，但原告明知设备使用完毕却迟迟不来结账，后因原告结欠第三人天宇公司大量债务而导致塔式起重机被第三人天宇公司拆走保管。期间被告已尽到塔式起重机的使用保管义务，且向水阁派出所报案并经过调解。故2016年1月31日之后的费用被告不予承担。被告施工期间，原告并未对塔式起重机进行安装或拆除，在进出场费并未实际发生的情况下，原告无权主张30000元的进出场费用。退一万步讲，拆装合同系被告与案外人签订的，如果主张也应由案外人主张。2.根据原告与第三人汇众公司签订的《塔式起重机挂靠经营协议》，第三人汇众公司的权利为代收租金，其他与租金相关的权利均由原告自己享有和主张。第三人汇众公司无怠于行使债权的行为，而是原告怠于行使权利，且在被告多次催告下也不履行结算及拆除义务，故原告不能提出代位权诉讼，如果被告需要承担租金，也只需承担实际使用期间的租金。3.涉案塔式起重机因第三人天宇公司行使留置权，故原告应要求第三人天宇公司返还原物，如有损失的可以要求其赔偿。三、本案已经超过诉讼时效。被告与第三人汇众公司之间为租赁关系，由于第三人汇众公司自认从未向被告催讨过租金，原告也不认可已收到被告的通知，故本案已超过租赁合同一年的诉讼时效。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告万顺公司为支持其反驳的事实，向本院提交了以下证据材料：

1．缙云县田氏伤科医院缙田医〔2015〕5号《解除合同通知》复印件一份，待证案涉工程原由第三人天宇公司承建，由于施工工程中出现质量问题，业主方与其解除合同，后由被告参与施工，当时塔式起重机设备已在现场无需重新进场的事实；

2．《丽水田氏骨科医院工地交接纪要》复印件一份，待证2015年8月5日，工程监理方、业主方及第三人天宇公司三方签订工地交接纪要，塔式起重机设备不拆除并继续留在工地的事实；

3．田氏医院基础结算问题专题会议纪要复印件一份，待证2016年7月11日，第三人天宇公司与业主、监理等协商一致，约定塔式起重机基础按实际结算给第三人天宇公司，原告麻***以施工方代表身份在会议纪要上签字的事实；

4．《关于解除丽水田氏骨科医院工程建设合同协议》复印件一份，待证塔式起重机设备未拆除，继续留在施工现场的事实；

5．监理工程师通知单及工作联系回复单原件各一份，待证被告于2016年1月23日使用完毕案涉塔式起重机后，监理方因安全问题下达拆除通知，但因多次通知原告拆除无果，只能先切断塔式起重机电源并放上停用标志，以及被告于2016年1月31日前即不在使用塔式起重机设备的事实；

6．第三人天宇公司于2017年10月19日出具的情况说明原件一份，待证第三人天宇公司停止施工后，塔式起重机由被告继续使用，后第三人天宇公司接到田氏伤科医院的拆除通知，因原告未到天宇公司结算工程款，第三人天宇公司将塔式起重机拆除运走的事实；

7．监理单位出具的《关于丽水田氏骨科医院工程项目塔式起重机监理情况说明》、丽水田氏骨科医院有限公司出具的《说明》原件各一份，待证事实有：第三人天宇公司退场后，塔式起重机设备未拆除由被告继续使用；2016年1月31日主体工程完工后塔式起重机设备停止使用，被告通知原告结算并拆除塔式起重机，但原告迟迟不来解决的事实；2016年10月25日，第三人天宇公司因塔式起重机拆除与被告产生争执，被告报警处理；

8．工程开工报审表、开工报告、施工现场质量管理检查记录、主体结构分部工程质量验收监督记录原件各一份，待证涉案工程主体部分于2015年11月开工，2016年1月结束，主体部分施工结束后不再使用塔式起重机设备的事实；

9．混凝土立方体试块抗压强度检测报告原件三份，待证主体工程于2016年1月31日前全部完成，塔式起重机停止使用的事实；

10．领付款凭证、领款单、收款收据及领条原件等共六张，待证被告为维护塔式起重机花费4025元，该费用应在租赁费用中扣除的事实；

11．丽水市公安局经济开发区分局水阁派出所出具的报警单详情原件一份、手机微信照片截图打印件一份，待证2016年10月25日，第三人天宇公司拆除塔式起重机设备与被告发生争执，被告报警的事实；

12．撤诉申请书及民事起诉状复印件一份，待证第三人汇众公司曾起诉被告万顺公司，并以双方已经协商，不再主张原诉请为由撤诉的事实。

13．申请证人王某、田某、陈某出庭陈述，待证案涉塔式起重机租赁、拆装及去向等相关事实。

证人王某在庭审中陈述，证人系缙云县田氏伤科医院承建办主任，丽水田氏骨科医院建设工程原由第三人天宇公司承包，后又由被告万顺公司继续施工。第三人天宇公司向原告租赁了塔式起重机，后由被告继续租赁，继续租赁时未重新进行拆装。具体租赁时间记不清楚，业主与第三人天宇公司签订的退场相关记录里面有反映。工程结顶后被告万顺公司总经理有电话通知原告拆除塔式起重机设备并结清租金。原告系第三人天宇公司承包期间的实际施工人。塔式起重机设备最后是由第三人天宇公司拆走。

证人田某在庭审中陈述，证人系某医院建设工程现场监理。该工程前期由第三人天宇公司承包，实际施工人是陈海亮，原告麻***是技术负责人。基础工程做好后即停工，后因未按规定每月进行维保，故发出监理通知要求被告切断电源和悬挂禁止使用标志并将塔式起重机设备拆除。案涉塔式起重机设备最后由第三人天宇公司拆除，之前未被拆除过。因被告不同意第三人天宇公司拆除设备，还报警处理过。主体工程完工就应当拆除塔式起重机设备，塔式起重机设备属原告麻***所有。

证人陈某在庭审中陈述，证人系被告万顺公司二期工程的现场施工负责人，于2016年9月份进场，证人进场时塔式起重机设备未在使用。一期施工员与证人交接时明确塔式起重机设备租赁期限计算至2016年1月份。因证人不同意第三人天宇公司将塔式起重机设备拆走，公司总经理要求证人报警处理。因第三人天宇公司的张伟明讲原告欠其公司债务很多，故将设备拆除移走。出勤民警认为该事件属于经济纠纷，要求大家走法律途径处理。

第三人汇众公司述称，1.原告与第三人汇众公司之间是关于案涉塔式起重机的挂靠经营关系，原告是以汇众公司的名义进行租赁经营，原告是案涉塔式起重机的实际产权人，是该塔式起重机实际租赁经营者；2.案涉塔式起重机租赁合同由原告与被告之间进行协商，达成意向后由原告以第三人汇众公司的名义与被告签订合同，实际是由原告履行租赁合同；3.第三人汇众公司并不存在怠于履行义务的行为，第三人汇众公司对于案涉塔式起重机的租赁经营并不存在义务，说懈怠履行没有依据；4.挂靠经营协议里面第六条第四项约定，租赁费由甲方代收，并不排除原告自行收取租赁费的权利。

第三人汇众公司未提交证据。

第三人天宇公司未作答辩，也未提交证据。

对上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对原告提交的证据材料，被告对证据1、2无异议；对证据3的待证事实有异议，原告主张被告与第三人汇众公司之间产生租赁关系，原告要求返还原物应明确塔式起重机权属；对证据4的待证事实有异议，本案并不存在进出场费，如果按约定，本案诉讼时效已过，2016年10月已通知原告拆除，之后的租金不能计算；塔式起重机安装协议系为备案由被告签订，并未实际安装；证据5无异议，但对外公示的产权人为第三人汇众公司；证据6被告未收到，面单显示实际寄出时间为2017年2月，即使收到诉讼时效也已超过，短信没有原件，面单也没法证明已送达；对证据7的待证事实有异议，被告与第三人汇众公司已存在协议，本案不符合债权人代位权的要求，撤诉不能说第三人汇众公司懈怠行使权利；对证据8无异议；对证据9关联性有异议，应提供相关合同和发票。

对原告提交的证据材料，第三人汇众公司对证据1、2无异议；对证据3真实性、合法性无异议，该份挂靠经营协议可以证明案涉塔式起重机产权人是原告，第三人汇众公司只是登记产权人和名义产权人，案涉塔吊实际经营管理者也系原告，在租赁经营过程中所发生的收益、风险与第三人汇众公司无关，协议约定租赁费由第三人汇众公司代收，但并不能排除原告可以催收租赁费的权利；证据4中塔吊租赁合同实际履行者是原告，汇众只是名义出租人，都系原告自己管理；证据5应结合本案其他证据进行认定；证据6实际是原告以第三人汇众公司名义发出催缴通知，第三人汇众公司具有协助原告催收租金的行为；证据7可以证明原告以第三人汇众公司名义提起租赁合同纠纷诉讼、第三人汇众公司同样有协助催收租金的行为；对证据8无异议；证据9有异议，发票在第三人汇众公司处。

对被告提交的证据材料，原告对证据1-4的真实性无异议，但本案原告主张的是2015年10月25日之后的租赁费用，该证据表述的均是之前的事实，与本案不具有关联性；对证据5的真实性有异议，该证据内容与证据9矛盾，当时亦未向原告或者第三人汇众公司送达，很有可能于事后制作；证据6、7系相关单位在原告起诉后作出的说明，属证人证言，因未出庭作证，对其真实性有异议；对证据8的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对证据9的真实性无异议，但不能证明主体工程于2016年1月底完工的事实，之后还有大量的工作需要使用塔式起重机；证据10、11与本案不具有关联性；对证据12的真实性无异议，待证事实有异议，该证据恰能证明第三人汇众公司怠于向被告主张权利；对于证据13的证人证言，证人王某与原告在施工工程中产生过冲突，双方矛盾较深，证言除被告承租时塔式起重机设备已在现场外，其他陈述均模糊，对王某的证言真实性有异议；案涉塔式起重机设备租金的结算方式应按合同约定的书面报停时间计算，对证人田某的证言真实性、关联性有异议；对陈某的证言真实性没有异议，关联性有异议，不能证明被告万顺公司已经尽了承租人的责任。

对被告提交的证据材料，第三人汇众公司对证据1-12的真实性均无异议；另对5、6组证据的待证事实有异议，第5组证据可以证明被告当时明知案涉塔式起重机实际产权人、出租人是原告，第6组证据可以证明当时第三人天宇公司明知塔式起重机挂靠在第三人汇众公司名下，实际产权人、出租人是本案原告，第三人天宇公司基于此才将案涉塔吊进行拆除留置；对证据12，原告本来可以第三人身份申请参加诉讼，但是怠于行使权利；对证据13的证人证言，对证人王某、田某的证言无异议；陈某的证言仅能证明第三人天宇公司拆除塔式起重机的情况。

对上述证据，本院认证如下：

对原告提交的证据，证据1、2能证实双方的主体资格，予以认定；证据3、5结合当事人的当庭陈述，能够证明原告购买塔式起重机一台并登记在第三人汇众公司名下的事实，予以认定；证据4中的《塔吊租赁合同》能够证实被告与第三人汇众公司签订塔式起重机租用合同的有关情况，予以认定；因被告万顺公司施工期间未安装案涉塔式起重机，对塔机安装协议、建筑起重机械设备安装告知表不予认定；证据6能够证明原告于2017年2月，以第三人汇众公司的名义要求被告支付租金及进出场费的事实，予以认定；证据7能够证实为追讨租赁费等，第三人汇众公司在原告的要求下曾以万顺公司为被告向丽水市莲都区人民法院起诉后撤诉，以及原告曾以汇众公司、万顺公司为被告、天宇公司为第三人向本院起诉后撤诉的事实，予以认定；证据8能够证明原告因本案支付律师代理费15000元的事实，予以认定；证据9仅能证实原告向浙江省建设机械集团有限公司汇款360000元的事实，因未提供发票和买卖合同等其他证据佐证，本院对原告主张的待证事实不予认定。

对被告提交的证据，证据1-4能够相互佐证，本院对其真实性予以认定；证据5系施工过程中形成的监理资料，与证据9并无必然矛盾，在无其他证据推翻的情况下可以作为认定本案事实的依据，予以认定；证据6、7能够与本案其他证据相互印证，本院予以认定；证据8中的主体结构分部工程质量验收监督记录载明的验收日期为2016年5月6日，仅凭此无法认定主体结构分部工程的结束时间为2016年1月，对其待证事实不予认定，其他证据能够证明被告万顺公司于2015年11月5日进场施工的事实，予以认定；证据9能够证实工程部分结构部位混凝土的浇筑时间，予以认定；证据10中的领条、领（付）款凭证、2015年11月6日的领款单能够证实被告支付塔式起重机维修费用的事实，予以认定，其他证据仅凭此无法认定与本案具有关联性，不予认定；证据11能够证实被告与第三人天宇公司因塔式起重机拆除产生纠纷，被告报警处理的相关事实，予以认定；证据12能够证明第三人汇众公司曾以万顺公司为被告向法院起诉，要求被告支付租赁费等，后又向法院申请撤诉的事实，予以认定；证据13的证人证言，本院结合本案其他证据进行综合认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

浙江锦鸿市政园林有限公司于2018年1月24日更改公司名称为万顺公司。2014年5月，原告麻***购置塔式起重机一台，同月23日，原告麻***与第三人汇众公司签订《塔式起重机挂靠经营协议》，将该设备挂靠在第三人汇众公司名下。缙云县田氏伤科医院为建设丽水田氏骨科医院门诊住院楼与辅助楼及门卫工程项目，将该工程交由第三人天宇公司施工。该工程在第三人天宇公司施工过程中使用麻***购买的塔式起重机。2015年3月28日，缙云县田氏伤科医院印发了解除合同通知书，并于2015年7月21日与第三人天宇公司签订《关于解除丽水田氏骨科医院工程建设合同协议》，双方解除承包合同。2015年8月5日，第三人天宇公司与监理及业主方达成工地交接纪要，纪要约定“经天宇公司要求，塔吊暂时留在工地不予拆除”。第三人天宇公司退场后，被告万顺公司于2015年11月5日进场施工。原告麻***就塔式起重机的租赁与被告万顺公司达成租赁意向，后原告麻***以第三人汇众公司的名义与万顺公司签订塔吊租赁合同并进行备案。案涉塔式起重机从第三人天宇公司施工开始一直安装在案涉工地，直到2016年10月25日。2016年1月23日，项目经理部要求被告在2016年1月30日前切断塔吊设备电源并拆除。2016年1月底，案涉工程主体完工。被告使用塔式起重机期间，有支付该设备的维修费用。2016年7月11日，原告麻***作为施工方即第三人天宇公司的代表与建设、监理等单位就案涉工程前期的工程结算达成结算意见。2016年10月25日，第三人天宇公司以其与原告存在经济纠纷，原告欠公司巨额债务为由到案涉工地拆除塔式起重机，拆除过程中与被告万顺公司产生争议，后被告万顺公司向公安机关报警。之后，案涉塔式起重机被第三人天宇公司拆除并移走。2017年2月21日，原告以第三人汇众公司的名义向被告邮寄送达了催缴租赁费及进出场费的通知书。2017年，原告麻***以第三人汇众公司名义以万顺公司为被告向丽水市莲都区人民法院提起租赁合同纠纷诉讼，后第三人汇众公司于2017年11月6日撤回起诉。2018年，原告麻***以汇众公司、万顺公司为被告向本院起诉，后于同年6月26日撤回起诉。因本案，原告支付律师代理费15000元。

本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人提起代位权诉讼，应当同时满足以下条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已经到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告以第三人汇众公司怠于向被告万顺公司主张债务为由，向被告万顺公司行使代位权。为此，本案如不能同时满足以下条件，原告的诉讼请求将不能成立：1.第三人汇众公司对被告万顺公司享有到期债权；2.原告麻***对第三人汇众公司享有合法的债权；3.第三人汇众公司未向被告万顺公司主张债权，对原告麻***造成损害。

关于第三人汇众公司对被告万顺公司是否享有到期债权问题。原告认为第三人汇众公司与被告万顺公司基于塔吊租赁合同，被告万顺公司应当向第三人汇众公司支付租赁费、进出场费并返还塔式起重机。第三人汇众公司则认为其仅是名义上的出租方，实际出租方为原告麻***，且被告万顺公司及第三人汇众公司均认为案涉塔吊租赁合同仅仅是备案使用，原告亦认可双方并未严格按照该合同履行。本院认为，虽然涉案塔吊租赁合同的名义相对方为被告万顺公司与第三人汇众公司，但被告万顺公司、第三人汇众公司、原告麻***对涉案合同系原告麻***与被告万顺公司协商、案涉塔式起重机属原告麻***所有、塔式起重机的有关业务实际也系原、被告之间直接联系无异议。据此可以确定案涉塔吊租赁实际系原告麻***全面履行，案涉塔式起重机的实际出租人和承租人应为原告麻***和被告万顺公司。故第三人汇众公司对被告万顺公司基于塔吊租赁不享有到期债权。

关于原告麻***对第三人汇众公司是否享有合法债权问题。原告麻***虽与第三人汇众公司签订了塔式起重机挂靠经营协议，该挂靠协议仅就挂靠费用及其他各种费用的承担等进行了约定，仅从挂靠协议无法确认第三人汇众公司有向原告支付租金或其他费用等义务。原告亦未提供证据证明其对第三人汇众公司享有其他债权。退一步讲，即使第三人汇众公司有支付租金等义务，但现有证据亦无法证实具体的债权数额。即原告麻***对第三人汇众公司并不享有合法债权。

关于第三人汇众公司未向被告万顺公司主张债权，是否对原告麻***造成损害问题。本院认为，前面两个条件不能成立，该条件当然亦不成立。即使第三人汇众公司对被告万顺公司享有到期债权，但原告未提供证据证实其有向第三人汇众公司实际主张债权或要求第三人汇众公司支付租赁费用等。因原告未向第三人汇众公司主张债权，且债权数额存在争议的情况下，本院无法认定第三人汇众公司未向被告主张债权对原告麻***是否造成损害。

综上，本案不符合债权人提起代位权诉讼的法定条件，本院对于原告的诉讼请求不予支持。第三人天宇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

驳回原告麻***的诉讼请求。

案件受理费11470元，减半收取5735元，由原告麻***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审 判 员　钦建丽

二〇一八年九月三十日

法官助理　李万军

代书记员　朱泳信

附：裁判文书适用法律条文依据

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》

第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。