浙江锦鸿市政园林有限公司、浙江佳缘竹木有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙11民终1381号

上诉人（原审原告）：浙江锦鸿市政园林有限公司，住所地丽水市莲都区高溪乡竹溪村，统一社会信用代码91331102552895885M。

法定代表人：邹小秧，董事长。

委托诉讼代理人：罗悉语，浙江金铿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江佳缘竹木有限公司，住所地浙江省庆元县竹口镇工业区（新路128号），统一社会信用代码9133112670477715X3。

法定代表人：吴泽平，董事长。

上诉人浙江锦鸿市政园林有限公司因与被上诉人浙江佳缘竹木有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服庆元县人民法院（2017）浙1126民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

浙江锦鸿市政园林有限公司上诉请求：l、在一审判决的基础上补充追加判决：若被上诉人浙江佳缘竹木有限公司未在指定期限内支付，上诉人有权在工程价款本金范围内，对其所施工的坐落于庆元县竹口镇浙江佳缘竹木有限公司厂区综合楼的折价或拍卖价款优先受偿；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2014年9月19日，被上诉人因建设公司厂区综合楼需要，将建设项目发包给上诉人施工承建，双方签订《建设工程承包合同》。后该工程于2015年8月4日完成竣工验收。2015年11月19日，上诉人与被上诉人对工程进行结算，确认工程总价款为3804500元。因被上诉人当时资金周转困难无法按约支付工程尾款，双方于2016年1月22日签订《工程款付款协议》，约定分期支付工程余款，至年底付清。为了能在被上诉人履行期限届满前能够保留优先受偿权，双方还在该协议中明确约定：若被上诉人无力偿付工程余款的情况下，上诉人有权将工程折价抵偿。该协议签订后，被上诉人虽未根据约定期限分期付款，但也一直在陆续支付款项。2017年1月25日（2016年农历年底），双方再次结算剩余款项并签具欠款确认书，再次确认优先受偿权。2017年6月21日，因被上诉人仍无力支付工程余款，上诉人遂起诉至法院。一审法院仅支持部分工程价款和违约金，对于优先受偿权不予支持，这是错误的。上诉人认为，其作为工程承包方，在款项履行期限届满前因客观原因本就不可能主张优先受偿权，鉴于现实情况，其已与被上诉人明确约定保留优先受偿权，并在6个月的期限内及时起诉，应该对其合法权益予以保护，具体理由如下：一、承包人的优先受偿权期限认定应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理，即一般从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期时，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。二、江苏省高院判例非常完美诠释了如何解决平衡《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之间的法律适用冲突问题，根据合同法规定，在工程款到期之前，承包人无权要求发包人付款，发包人也可以以付款期限未到为由拒绝履行。因此，在本案当中，只有在截止双方约定的履行期限届满（即2016年农历年年底前）被上诉人未付清余款的情况下，上诉人才有权主张相应的催告权利，也才可能正式享有优先受偿权。三、浙江省高院执行局〔2012〕2号关于《执行中处理建设工程价款优先受偿权问题有关问题的解答》的通知第二条明确规定了哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力，列举的第一种方式就是建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，本案中，双方在2016年1月22日《工程款付款协议》第三条明确约定在被上诉人无能力付清工程余款的情况下将工程折价抵偿工程余款，在最后一次欠款确认书中双方又再次明确折价抵偿事宜，完全符合解答中规定的情形，该约定也并不违反任何法律法规等强制性规定，依法应该对其合法效力予以认定。

浙江佳缘竹木有限公司未发表答辩意见。

浙江锦鸿市政园林有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付工程价款1649500元及逾期利息；二、请求判令被告向原告支付违约金360900元；三、若被告未在指定期限内支付，原告有权在工程价款本金1649500元范围内，对其所施工的坐落于庆元县竹口镇浙江佳缘竹木有限公司厂区综合楼的折价或拍卖价款优先受偿；四、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年9月19日，被告佳缘公司将厂区综合楼工程发包给原告锦鸿公司施工承建，双方签订《建设工程承包合同》，合同约定了工程款结算标准、支付方式、施工期限及违约责任等，其中关于违约责任约定：”尾款如未及时付清，一个月以后按月息壹分计算，但不得超过保修期”；”如甲方（佳缘公司）未按合同约定向乙方（锦鸿公司）付款，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金总数不超过合同总价的20%”。合同签订后，原告进行施工承建，工程于2015年8月4日竣工验收。2015年11月19日，原、被告对该工程进行结算，确认工程总价款为3804500元。因被告未按约支付工程余款，双方于2016年1月22日签订《工程款付款协议》，约定分期支付工程款，至农历2016年年底付清，并约定若被告无力偿付工程余款，原告有权将工程折价抵偿。该协议签订后，被告仅陆续支付了部分款项，2016年10月15日，双方确认累计已支付工程款项为2155000元。2017年1月25日被告出具《工程欠款确认书》，确认尚欠工程余款本金为1649500元，逾期利息自最后一笔款项支付次日起算。上述原、被告所结算的工程款中，未将被告于2014年7月17日、2016年1月14日、2016年9月30日三次共计支付给原告505000元款项计算在内，对此，原告确认已收取该三笔款项，但款项系被告公司支付用于与涉案工程有关的费用，且因工程款拖欠时间较久，双方在结算时将该三笔款项视为前期垫资利息，所以在结算工程余款时并未计入工程款，因此，不能作为工程款予以抵扣。经审查，本案原、被告未对垫资没有约定，也没有证据证实相关费用的发生，因此，该三笔款项按照工程欠款予以抵扣，即本案被告尚欠原告工程款为1144500元，最后一次付款时间为2016年9月30日。在审理过程中，原告选择请求被告支付违约金。

一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。现原告已履行施工义务，被告应按约定支付相应的工程款。本案的工程总价款为3804500元，扣除被告已支付的2660000元，被告尚应支付工程款1144500元。原、被告分别约定了违约金和逾期付款利息，现原告选择请求支付违约金360900元，被告提出违约金过高，综合考虑双方的约定及原告的损失，予以支持违约金274680元。建设工程的发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖的价款优先受偿，但建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。经审查，本案诉请的工程已于2015年8月4日竣工验收，原告于2017年6月21日起诉已超过优先权的行使期限，故对于原告要求对被告佳缘公司厂区综合楼工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条的规定，判决：一、限被告浙江佳缘竹木有限公司在判决生效后十日内支付原告浙江锦鸿市政园林有限公司工程款人民币1144500元及违约金274680元。二、驳回原告浙江锦鸿市政园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22883元，减半收取计11441.5元，由原告浙江锦鸿市政园林有限公司负担2267.5元，被告浙江佳缘竹木有限公司负担9174元。保全费5000元，由被告浙江佳缘竹木有限公司负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

二审经审理认定的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，建设工程优先权的行使期限是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内。上诉人浙江锦鸿市政园林有限公司向法院主张确认优先受偿权时，已超过该期限。上诉人浙江锦鸿市政园林有限公司认为，其在案涉工程竣工验收合格后六个月内与被上诉人浙江佳缘竹木有限公司协商，约定若被上诉人无力偿付工程余款的情况下，上诉人有权将工程折价抵偿，这是保留了优先受偿权，符合合同法第二百八十六条的规定。但根据该条款，双方应协议将工程折价，或申请法院将工程依法拍卖，而实际上，双方仅仅只是确认了上诉人具有优先受偿权，未涉及协商折价处理或申请法院将工程依法拍卖，故上诉人的主张缺乏依据。

综上所述，浙江锦鸿市政园林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11442元，由上诉人浙江锦鸿市政园林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　湘

审 判 员　　汤丽军

审 判 员　　聂伟杰

二〇一七年十一月二十四日

代书记员　　汪鑫莹