某某、永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘11民终877号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月15日出生，汉族，住永州市冷水滩区河东帝王广场二栋一单元2501室。 委托诉讼代理人：***，湖南君义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司，住所地永州市冷水滩区河东进贤路36号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东安国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：永州市地利建设有限公司，住所地永州市冷水滩区河东梅湾路。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1968年7月5日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区凤凰园办事处四丘田村平治塘组。 委托诉讼代理人：***，湖南新星律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司（以下简称湘南汽车公司）、永州市地利建设有限公司（以下简称地利公司）及***建设工程施工合同纠纷一案，***不服湖南省永州市冷水滩区人民法院于2018年5月18日作出的（2017）湘1103民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日作出（2018）湘11民终1734号民事裁定：撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1431号民事判决，发回永州市冷水滩区人民法院重审。湖南省永州市冷水滩区人民法院经重新审理后，于2019年2月27日作出（2018）湘1103民初3994号民事判决。***和湘南汽车公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2019年12月27日作出（2019）湘11民终1905号民事判决。***和湘南汽车公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2020年6月1日作出（2020）湘民申474号民事裁定，指定永州市中级人民法院再审此案，永州市中级人民法院作出（2020）湘11民再62号民事裁定，撤销（2019）湘11民终1905号民事判决及湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初3994号民事判决，发回湖南省永州市冷水滩区人民法院重新审理。湖南省永州市冷水滩区人民法院经重新审理后，作出（2021）湘1103民初6号民事判决书，***不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人湘南汽车公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人***、***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初6号民事判决；二、改判支持***一审全部诉讼请求，即1.判令湘南汽车公司、地利公司违约并承担延误施工、拖延给付工程款之违约责任；2.判令湘南汽车公司、地利公司共同支付***承包合同内、外工程款748.803万元（其中合同范围内拖欠工程款30.611万元、合同范围外超深、超宽开挖、超距运输土石方工程款718.192,08万元）；3.判令湘南汽车公司、地利公司共同支付***因工程延期停、误工开支174.46万元（聘请员工、租用机械设备误工损失）；4.判令湘南汽车公司、地利公司共同支付***因工程延期结算、延期给付工程款之违约金280万元（按合同约定以1000元/天标准，从2013年7月30日起至2021年3月30日止2800天）；5.判令湘南汽车公司、地利公司、***共同退还、支付***工程押金20万元及利息36.4万元（按政府给付被告方月利息2分标准计算即月息4000元/月，从2013年7月30日起至2021年3月30日止91个月），2021年4月1日以后的利息，仍按月利息2分标准计算支付至工程押金款全部付清止；6.本案财产保全费、保险公司担保费、测绘费、鉴定费26.316,079万元等费用由被告方承担；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人湘南汽车公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决对案涉《建设工程施工合同》、《合同协议书》、《〈碎石合作协议〉与〈碎石场承包协议〉的补充协议》及《补充协议》，四份合同（或协议）的效力不作判决，而将一份根本不存在的《建设工程施工合同》认定为无效合同，属于认定事实不清。（二）一审判决未依法认定被上诉人湘南汽车公司在履行合同过程中，故意采取欺骗、隐瞒、变更设计开挖标高手段，是造成本案诉讼的直接原因，未判令被上诉人湘南汽车公司违约并承担超深、超宽开挖土石方之责任，也属认定事实不清。二、一审判决结果错误。（一）一审判决未判决被上诉人湘南汽车公司违约并承担本案违约责任的判决结果与本案事实不符，是错误的。（二）判决被上诉人湘南汽车公司仅支付拖欠上诉人***工程款93.987,834万元而未支持支付拖欠上诉人***工程款748.803万元的诉讼请求的判决结果错误。（三）判决不支持上诉人***诉讼请求第四项的判决结果也与客观事实不符。（四）上诉人***所交工程押金20万元，因被上诉人湘南汽车公司故意延期退还，且被上诉人湘南汽车公司因相关赔偿款在政府处得到了月利息2分赔偿，上诉人***要求湘南汽车公司按上述标准支付延期退还工程押金20万元之利息损失，应当予以支持。（五）一分钱都不支持上诉人***要求因工程延期停工、误工造成开支损失174.46万元的判决结果也是错误、显失公平的。 湘南汽车公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.答辩人于2012年7月17日与地利公司签订《合同协议书》，将湘南汽车公司的土石方工程施工承包给地利公司，合同加盖答辩人与地利公司的公章，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制规定，合法有效。2.***声称答辩人“故意采用欺骗、隐瞒、变更设计开挖标高手段”，应承担超深、超宽开挖及违约之责任，没有任何证据支持。3.答辩人没有违约行为。施工期间延误是***施工不当和设备、人员太少造成的，不是答辩人的责任，政府拆迁也没有影响施工工期，有政府拆迁办的证明。答辩人不存在拖欠工程款的事实，答辩人依合同规定按施工进度拨付工程款，合同包干价四百五十万元，在上诉人提起诉讼之前，已拨付四百四十八点五万元，对这一事实，地利公司及答辩人一审中已举证证实，答辩人没有任何拖欠。4.本案不存在超合同工程量。整个施工过程中，执行的都是答辩人与地利公司之间的《合同协议书》，答辩人只要求按双方确认的图纸施工，偶尔有超出图纸的，双方及时处理，形成文字（补充协议），根本不存在超合同工程量。5.答辩人不应受转包协议约束。答辩人不是转包协议的相对人，无参与、不知情。***进场施工时持有地利公司的介绍信及委托书，答辩人有充分理由相信***代表地利公司施工。二、一审判决适用法律正确。1.鉴定结论不应得到采信。依据最高法院建设工程施工合同纠纷解释（一）（2004）第二十二条的规定，涉案《合同协议书》总包干价450万元，是典型的按固定价结算工程价款的合同，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，人民法院不应支持。用一个违反法定程序的鉴定来否认合同规定，不符合民法原理。鉴定结论罔顾事实，肆意造假。2.被答辩人主张超合同工程量和工程价款无任何证据支持，一审判决不予支持正确。3.答辩人不存在违约行为，当然无违约责任。三、1.关于具体的计算，第13页开始法院从财政局调取的材料，***未开挖土方工程量为13,898.63m3，总填方10万，图纸14万，有4万多立方米没有填。这里只计算了挖方，没有计算填方。2.增加的工程量39,622.5m3，道路和停车场硬化都不是上诉人施工，一审我方申请再审也提交了相关证据。3.计算有效工程量也是有错误的，要完成合同规定的工程量才计算，没有完成的工程款，土方按6元，石方按9元，判决结果对其是不利的，但考虑案件拖得太长，希望早一点结案，并没有上诉。 地利公司未出庭、未答辩。 ***辩称，1.一审查明与第三人相关的事实，涉案当事人均无异议，包括本案上诉人。一审对押金的处理，湘南汽车公司愿意退还，虽然上诉人提出诉请，但没有要求第三人退还的事实和理由。2.第三人在本案的法律地位，一审已经查明清楚，上诉人为本案实际施工人，押金的收取和退还已经没有合同依据和法律规定，因此请求驳回上诉人对第三人的诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告湘南汽车公司、被告地利公司违约并判令二被告承担延误施工、拖延给付工程款之违约责任（原诉讼请求一样、不变更）；2.判令被告湘南汽车公司、被告地利公司共同支付原告***工程款748.803万元（其中合同内工程款30.611万元、合同外超深、超宽开挖石方工程款718.192,08万元）；3.判令被告湘南汽车公司、被告地利公司共同支付原告***因工程延期停、误工开支1,744,600元（聘请人员工、租用机械设备误工损失）；4.判令被告湘南汽车公司、被告地利公司按合同约定以1000元/天标准支付从2013年7月30日起至实际付款日止的延期拨付工程款违约金（暂计算至2021年3月30日为2800天，计280万元）；5.判令被告湘南汽车公司、被告地利公司、第三人***共同退还、支付原告***工程押金200,000元及利息212,000元（按被告方要求政府给付月利息2分标准计算即月息4000元/月，从2013年7月30日起至2017年12月31日止53个月），2018年元月1日以后的利息仍按月利息2分标准计算支付至工程押金款全部付清止；6.本案诉讼费、财产保全费、保险公司担保费、测绘费、鉴定费263,160.79元等费用由被告方承担。 一审法院认定事实：2012年7月17日，被告地利公司（乙方）与被告湘南汽车公司（甲方）签订了承包开挖“永州市湘南汽车大世界”工程项目《合同协议书》，合同主要约定：1.项目地点是甲方与冷水滩区人民政府认购的位于冷水滩***大道路旁的永州市汽车大世界土地面积192亩（见测绘图）；2.工程数量和金额：金额为全包干总价4,500,000元，项目土石方共有挖方为326,843方和少量***淤，除填方外，其余为弃方；3.工期：自签订之日起三个月之内完工，即7月18日至10月18日，除遇不可抗力因素外（政府认可的延误拆迁误工不计有效期）；4.乙方每半个月提供一次完成的真实工程量清单，甲方对照清单核实乙方完成的实际产值，并按实际完成产值的70%拨付工程建设经费。总工程量完工，经甲方验收合格后，1个月内进行结算，账目结算完毕后，5个工作日内甲方付给乙方所有工程余款及押金；5.甲方责权：及时拨付工程款，及时核实和签认乙方报来的工程量清单，安排一名施工员在工地对日常施工作业进行工程质量监管，监管相关的机械设备进场工作，在场地回填时，保证乙方顺利施工，不出现怠工现象，有权监督乙方按规范要求进行施工，在土石方调配、施工顺序等方面具有支配权，本案项目内开采出来的石方所有权归甲方，甲方有权处置基本项目内石方的全部主权；6.乙方责权：自合同签订之日24小时内，向甲方缴纳工程施工履约保证金20万元，用于甲方对乙方的履约结束，成立有固定地点的施工项目部，提交给甲方参与施工的人员名单和职务，并开通本项目的银行资金专用账户，专款专用……；7.违约责任：乙方不按合同协议履行完工程施工，擅自退出工程施工的，甲方按乙方履约金的两倍进行处罚，即扣甲方违约金400,000元，乙方完成的产值按单价7元/方，石方19元/方结算支付，合同终止；甲方在接到乙方提交的经过核实的拨款申请单四日内给予资金拨付，延期一天不拨付的，每日另付延期费1000元给乙方；7.特别条款：本项目工程量的数据来自永州宏达勘测有限公司2012年6月份测量的《永州市汽车大世界用地土石方量计算图》，合同签订时，双方共同认可该计算图的合法性，若合同未履行完出现终止行为，除按违约责任进行处罚外，乙方完成的工程量结算依据上述计算图，由永州宏达勘测有限公司进行，双方不得有异议，测量费由先提出解除合同方出资；8.其他条款：根据施工要求，若方案变动，增加的土石方工程，按土方9元/方，石方23元/方结算；9.永州宏达勘测有限公司2012年6月份测量的《永州市汽车大世界用地土石方量计算图》附后，双方签字确认，按图施工。合同还约定了其他内容。第三人***作为被告地利公司代表在该合同上进行了签字。两被告签订《合同协议书》的第二天即2012年7月18日，被告地利公司委托第三人***作为甲方与原告***、案外人***作为乙方签订了一份《合同协议书》，将永州市汽车大世界项目建设的土石方工程施工转包给乙方即原告***、案外人***，合同约定金额为全包干总价4,200,000元。除总包价减少300,000元外，其他所有条款内容同前一天签订的合同完全一致。2012年7月21日，第三人***向被告湘南汽车公司交纳施工押金200,000元。2012年7月28日，原告及案外人***向第三人***交纳工程押金200,000元，第三人向原告、案外人***出具了一份收条。原告***、案外人***签了合同后组织施工。在此期间，被告湘南汽车公司与原告***，案外人***陆续签订数份补充协议。2013年8月11日，原告***、案外人***作为乙方与被告湘南汽车公司作为甲方签订了《碎石场合作协议》与《碎石场承包协议的补充协议》。2014年8月25日，被告湘南汽车公司（甲方）与原告***（乙方）签订了一份《补充协议》，协议约定：1.为湘南大汽车场内东北角加快扫尾工作进度，依照原合同（2012年签订），经***等协商补充以下协议；2.施工区域：场内东北角土石方经双方现场划定区域界限，并制图（以下简称界限内）。乙方挖去界限内石方时，甲方按原合同单价基础上另增加价格；3.“界限内”石方量计：双方先测量土石方总量，按总量中土方，石方各占一般的比例额计算甲方应增加价格的石方总量为伍仟方；4.增加单价：经甲、乙双方商定，土方按原合同单价不变，石方在原合同单价的基础的上每方增加人民币**，甲方应增加三万元给乙方，整体工程完工后支付；5.考虑到工程扫尾土方外运费用，甲方同意将部分土方倒在场内将欣欣路抬高30cm，但乙方应承担抬高甲方场内B路靠欣欣路200m路基水稳层的费用。乙方有效施工七日为一时间段，（乙方必须要3台以上挖机在城内施工）甲方承诺拨4万元。协议还约定了其他内容。因土地征收问题，当地村民阻工影响了施工进度，原告于2013年、2014年、2015年向被告湘南汽车公司出具了数份承诺书，保证工期的进度。被告湘南汽车公司陆续支付4,485,000元给原告***、案外人***和第三人***。该土石工程项目尚未完工，永州市湘南汽车大世界工程项目及土地被冷水滩区人民政府收回。本案土石方工程双方也一直未结算，但2015年8月19日，被告湘南汽车公司项目管理人员给原告出具一张结算单，该结算单无结算人签名，也无公司**，主要为：一、土石方施工费4,500,000元，已付工程款4,470,000元，结余30,000元；二、施工方押金200,000元；三、土石方工程以外的有关费用结算：1、纵A、B路碎石款100,000元；2、电费40,000元；3、其他费用18***25,682元；4、另有合同余款18,000元；四、未施工完的土石方307,200元（土石方各按50%）；五、扣除已垫的费用合计42,610元；六、费用结余63,872元；七、税收由施工单位出。该结算单双方均未签字认可。原、被双方为工程款结算以及该工程超深开挖部分一直争执不下，酿成本纠纷。本案于2017年4月24日立案后，原告***向一审法院申请对“永州市湘南汽车大世界”土石方工程的土石单价、土石方以及合同外超深、超宽工程量进行鉴定。根据原告的申请，一审法院于2017年9月13日委托永州宗元建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。2017年12月4日，永州宗元建设工程造价咨询有限公司以其名义作出了鉴定书，鉴定该工程总造价为11,243,029.66元。鉴定作出后，被告湘南汽车大世界公司提出了异议，并向永州市建设工程造价管理站举报，该站经调查作出了永建价函（2017）5号告知函，告知一审法院其支部副书记***通知参与了鉴定书的编撰工作，永州宗元建设工程造价咨询有限公司已于2017年11月2日变更名称，搬迁至长沙市雨花区湘府东路一段969号，变更后企业名称是湖南汇誉项目管理咨询有限公司，并在湖南省建设工程造价网发布了工程造价咨询企业名称变更公告。因此认定永州宗元工程建设造价咨询有限公司所作《鉴定书》属无效鉴定书。2018年5月30日，湖南汇誉项目管理咨询有限公司出具了一份《永州市湘南汽车贸易大世界土石方工程造价鉴定报告》，编制人员为***、***、**，鉴定结果为：一、合同包干部分土石方竣工量价结算总额4,061,109.2元；1、合同包干总价4,500,000元；2、扣减合同包干未开挖土石方工程量13,898.63方，金额97,290.44元；3、扣减合同包干未开挖土石方工程量17,978.97方，金额341,600.36元；二、合同外土石方开挖量：土方24,313.7144方、金额为486,247.29元，石方31,451.6856方，金额为383,230元；三、实际超挖部分机械钻眼放炮汽运10KM为21,807.6方，单价为184.237元，金额为4,017,770.05元；四、原、被告石方另行签证结算部分622,011.90元；五、设计高抬高30cm所增加回填土方29,676.3方，金额为179,480.18元；六、稳定层混合碎石6172.30方，金额为2,036,850元；七、C30混凝土中的碎石2705.78方，金额为100,113.86元。在案件审理过程中，***申请冷水滩区人民法院调取冷水滩区人民政府收回永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司位于冷水滩***大道路旁的永州市“湘南汽车大世界”项目土地192亩计算征收补偿金额中有关挖填土石方工程的相关情况，一审法院依据原告的申请从永州市冷水滩区财政局调取了冷财审[2017]488号文件中《关于永州湘南汽车大世界项目工程甩项结算审查结论的通知》，关于湘南汽车大世界项目甩项计算中工程实物量计算情况中第一点说明，总挖方量在永州市勘察设计院测量的312,798.7m3的基础上，增加39,662.5m3，共352,461.2m3。其中：一是因道路路面和停车场比实际开挖高程高出0.59m，导致测量出的挖方量比实际少了14,599.6m3，二是经测量红线范围外（合同外）边坡挖方25,062.9m3。案外人***向一审法院提交了自愿放弃以原告身份参加诉讼的申请书。原告在本案中因申请财产保全花费保险费24,528.3元，财产保全申请费5000元，鉴定费5350元，数字线画图费8000元。 一审法院认为：本案系一起建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”一审法院认为,地利公司作为承包人,将承包到的工程非法转包给***,违反了前述法律、行政法规的强制性规定,亦违反了前述司法解释第四条之规定,故案涉地利公司与***于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。一、关于***主张的合同内及合同外土石方工程价款应当如何认定的问题。关于上诉人完成的工程量及价款问题。合同虽然约定了案涉项目的合同价,但双方合同并未全面履行即终止。合同权利义务终止后,双方未对工程量进行结算,在案件审理过程中，法院委托永州宗元建设工程造价咨询有限公司对本案的工程量进行鉴定，该公司于2017年11月2日变更为湖南汇誉项目管理咨询有限公司，湖南汇誉项目管理咨询有限公司相比较永州宗元建设工程造价咨询有限公司而言只是变更了名称，永州宗元建设工程造价咨询有限公司接受法院的委托于2018年5月30日作出《永州市湘南汽车贸易大世界土石方工程鉴定书》在委托程序上并无违反法律规定的情况。湖南汇誉项目管理咨询有限公司应用专业鉴定技术手段和方法,对双方争议工程量作出的鉴定意见,应作为评判并认定本案基本事实的主要证据。关于合同内工程的认定。经过鉴定机关鉴定，原告***未开挖土方工程量为13,898.63m3，按照合同约定的7元/m3计算，计算为97,290.44元，原告***未开挖石方工程量为17,978.97m3，按照合同约定的19元/m3计算，计算为341,600.43元，共计438,890.87故原告***完成的合同内土石方价款应当为4,061,109.13元。合同外土石方工程价款认定。地利公司与***之间的《合同协议书》履行中,除合同约定的承包范围内工程外,***主张还施工了其他合同外超深超量开挖土石方工程，对此，湘南汽车公司予以否认。原告***申请法院调取证据，一审法院向永州市冷水滩区财政局调取了冷财审【2017】488号《关于永州湘南汽车大世界项目工程甩项结算审查结论的通知》，其中《关于湘南汽车大世界项目甩项结算中工程实物量计算情况》中明确：1.总挖方量在永州市勘察设计院测量的312,798.7m3的基础上，增加39,662.5m3，共352,461.2m3。一是因道路路面和停车场比实际开挖高程高处0.59m,导致测量出的挖方量比实际少了14,599.6m3（24,745.097平方米乘以0.59m），二是经测量红线范围外（合同外）边坡挖方25,063.9m3；2.湘南汽车大世界项目管理部提出的土石比30:70，结算小组不予认可，根据项目管理单位与施工方签订的合同总价及土、石方单价推算出土石比为44:56，本次计算按此进行结算。从该证据可以看出存在增量工程，并且该增量工程政府在征收中予以计算并据此予以补偿。虽该增量工程并无被告许可，但被告因此得利，应当按照合同约定的价格予以计算。与鉴定结果相吻合，根据鉴定结果，合同外土方挖量为24,313.7144m3，石方开挖量为31,451.6856m3，鉴定中按照土方20元/方，石方50元/方计算违反了双方关于合同中增量土石方价格的约定，故对于鉴定中的土石方数量予以采纳，价格应当根据合同约定的“若方案变动，增加的土石方工程，按土方9元/方，石方23元/方结算”，参照合同该条约定计算的金额为24,313.7144m3×9元/m3＝218,823.43元，31451.6856m3×23元/m3＝723,388.77元。218,823.43元＋723,388.77元＝942,212.2元。合同外工程价款为942,212.2元。合同外原告与被告于2014年8月25日签订的《补充协议》将欣欣路抬高30CM，经鉴定机构鉴定设计高抬高30cm所增加回填土方29,676.3方，单价为4.5941元，经计算金额为136,335.89元。稳定层混合碎石：6172.3m3×33元/m3=141,962.9元。C30混泥土中的碎石：2705.78m3×37元/m3=100,113.86元。二、被告还应当支付原告***多少工程款的问题。被告湘南汽车公司、地利公司应支付原告多少工程款、利息及工程款押金是否应当返还？被告湘南汽车公司与被告地利公司签订的《合同协议书》内容合法，是双方真实意思表示，为有效合同。被告地利公司委托第三人将工程项目整体转包给原告，但原告因不具备建设工程施工承包人资质，故被告地利公司与第三人签订的《合同协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告地利公司承包了被告湘南汽车公司的工程后委托第三人将工程转包给了原告，合同履行过程中被告湘南汽车公司给付了原告工程款，合同履行的当事人为原告和被告湘南汽车公司，被告地利公司并未实际施工，也不是本案的收益人，原告要求被告地利公司承担连带给付工程款等责任无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。第三人收取了原告工程押金200,000元，现工程项目因政府回收已经无法继续履行，工程押金应当退还。第三人收取押金原告的押金后已转交给被告湘南汽车公司，被告湘南汽车公司对此情况亦是知情的，故押金200,000元应当由被告湘南汽车公司直接退还给原告。由于双方对押金未约定利息，原告要求计算押金利息于法无据，一审法院不予支持。本案中原告的工程款为：一、合同内工程款：4,061,109.2元；二、合同外土石方工程量：942,212.2元；三、设计高抬高30cm所增加回填土方：179,480.18元；四、稳定层混合碎石：6172.3m3×33元/m3=141,962.9元；五、C30混泥土中的碎石：2705.78m3×37元/m3=100,113.86元，合计5,424,878.34元。至于鉴定中第三项“实际超挖部分机械钻眼放炮汽运10KM”，由于本案中土石方价格系按照土、石方方量、每方量单价计算，对于机械钻眼放炮、汽运10KM并未约定计算价格，一审法院不予采纳。第四项“原、被告双方另行签证结算部分”，该结算单双方并未签字，被告湘南汽车公司对此亦不予认可，故该部分一审法院不予采纳。原告只认可收到了被告湘南汽车公司工程款3,735,000元，但被告湘南汽车公司陆续支付4,485,000元给原告***、案外人***和第三人***，该支付均有收据予以证实，原告对此不予认可与实际收据不符，一审法院不予采信原告的意见。同时发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告湘南汽车公司作为发包人只在实际欠付的工程款内对原告承担责任，扣除被告湘南汽车公司已经支付的工程款4,485,000元，被告湘南汽车公司仍应支付原告工程款939,878.34元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求被告按1000元/天的标准支付从2013年7月20日至实际付款日的违约金，该合同为原告与地利公司委托代理人***签订合同中的约定，因原告与被告湘南汽车公司就工程款利息并没有约定，而现在欠付的工程款为被告湘南汽车世界支付，故一审法院仅支持按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案应从原告起诉之日即2017年4月24日起计算工程款利息。此外，原告要求被告支付其工程款工程延期停、误工开支1,744,600元，但未提交充分证据予以证实，对该请求一审法院不予支持。原告要求被告承担鉴定费、数字线画图费，因该费用为原告实现其权利所支出的必要费用，但原告方主张的过度，一审法院依法予以部分支持，支持6390元。而财产保全保险费24,528.3元并不是原告实现权利所支出的必要费用，属于扩大的损失，应当由原告自己承担。综上，对原告的诉请依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经一审法院审委会讨论决定，判决如下：一、被告永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告***工程款939,878.34元及利息，利息自2017年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清时止；二、被告永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司在本判决生效后十日内退还原告***工程押金200,000元；三、被告永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司在本判决生效后十日内支付原告***鉴定费、数字线画图费共计6390元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费161,460元，财产保全申请费5000元，合计166,460元，由原告***负担158,870元，被告永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司负担7590元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院另查明，一审法院认定，稳定层混合碎石：6172.3m3×33元/m3=141,962.9元，属于计算错误，应为203,685.9元。设计高抬高30cm所增加回填土方29,676.3方，单价为4.5941元，经计算金额为136,335.89元。2014年1月26日上诉人***出具了一张50万元的领款条，该款转入了被上诉人湘南汽车公司财会人员**账户。2014年9月16日上诉人***领取的1.5万元不是工程款，而是赔偿款。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人的争议焦点为：对涉案工程的价款如何认定。 经查，被上诉人湘南汽车公司将开挖“永州市湘南汽车大世界”土石方工程项目发包给被上诉人地利公司后，地利公司将其承包的全部工程项目非法转包给没有建设资质的上诉人***进行施工，上述行为违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，地利公司与***签订的《合同协议书》无效。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”合同虽然约定了案涉项目的合同价,但双方合同并未全面履行即终止。合同权利义务终止后,双方未对工程量进行结算,在案件审理过程中，法院委托永州宗元建设工程造价咨询有限公司对本案的工程量进行鉴定，该公司于2017年11月2日变更为湖南汇誉项目管理咨询有限公司，湖南汇誉项目管理咨询有限公司相比较永州宗元建设工程造价咨询有限公司而言只是变更了名称，永州宗元建设工程造价咨询有限公司接受法院的委托于2018年5月30日作出《永州市湘南汽车贸易大世界土石方工程鉴定书》，因《永州市湘南汽车贸易大世界土石方工程鉴定书》与冷财审【2017】488号《关于永州湘南汽车大世界项目工程甩项结算审查结论的通知》中《关于湘南汽车大世界项目甩项结算中工程实物量计算情况》，明确本案存在增量工程：1.总挖方量在永州市勘察设计院测量的312,798.7m3的基础上，增加39,662.5m3，共352,461.2m3。一是因道路路面和停车场比实际开挖高程高处0.59m,导致测量出的挖方量比实际少了14,599.6m3（24,745.097平方米乘以0.59m），二是经测量红线范围外（合同外）边坡挖方25,063.9m3；2.湘南汽车大世界项目管理部提出的土石比30:70，结算小组不予认可，根据项目管理单位与施工方签订的合同总价及土、石方单价推算出土石比为44:56，本次计算按此进行结算。从该证据可以看出存在增量工程，并且该增量工程政府在征收中予以计算并据此予以补偿。故对该鉴定中的土石方的数量予以认可，可以作为本案的结算依据。根据鉴定结果，合同内的工程价款为4,061,109.2元；合同外土方挖量为24,313.7144m3，石方开挖量为31,451.6856m3，对于其价格应当根据合同约定的“土方9元/方，石方23元/方”计算，参照合同条款计算合同外的工程价款为24,313.7144m3×9元/m3＝218,823.43元，31,451.6856m3×23元/m3＝723,388.77元，总计218,823.43元＋723,388.77元＝942,212.2元；合同外上诉人与被上诉人于2014年8月25日签订的《补充协议》将欣欣路抬高30CM，经鉴定机构鉴定设计高抬高30cm所增加回填土方29,676.3方，单价为4.5941元，经计算金额为136,335.89元；稳定层混合碎石：6172.3m3×33元/m3=203,685.9元；C30混泥土中的碎石：2705.78m3×37元/m3=100,113.86元；对于鉴定中第三项“实际超挖部分机械钻眼放炮汽运10KM”工程款4,017,770.05元，其实际超挖土方量为21,807.6m3，虽然双方并未约定计算价格，但考虑到政府在征收过程中以该增量工程为依据进行了补偿，整个土石方的工程补贴了二千余万元，湘南汽车公司据此获益，且该增量工程的实际施工人系***，故根据公平原则，对其中***直接支出的人工费266,227.63元、材料费255,894.76元以及机械费2,073,634.21元，总计2,595,756.6元，本院予以支持。对被上诉人湘南汽车公司提出不存在土石方超挖部分工程的抗辩意见，因其对该鉴定意见书虽有异议，但在一审中并没有提出重新鉴定，判决后也未提起上诉，且实际超挖是客观存在的，故对该抗辩意见，本院不予采信。因此，本案中上诉人***的涉案工程款应认定为8,039,213.6元（4,061,109.2＋942,212.2＋136,335.89＋203,685.9＋100,113.86＋2,595,756.6=8,039,213.6）。 关于被上诉人湘南汽车公司已经支付了多少工程款的问题。经查，在被上诉人湘南汽车公司出具的已经支付4,485,000元工程款中，2014年1月26日上诉人***出具了一张50万元的领款条，而该款转入了被上诉人湘南汽车公司财会人员**账户，**将该款于当日转给了其他八个人，并没有证据证实经得***同意或授权支付给其他人，故被上诉人永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司并没有支付该50万元工程款给上诉人***，该50万元领条应当予以扣除；2014年9月16日上诉人***领取的1.5万元不是工程款，而是赔偿款，也应当扣除。故被上诉人永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司已经支付的工程款为：3,970,000元（4,485,000－500,000－15,000）。 综上，被上诉人永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司还应支付上诉人***工程款4,069,213.6元（8,039,213.6－3,970,000）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案应从上诉人***起诉之日即2017年4月24日起计算工程款利息。 由于上诉人***与被上诉人湘南汽车公司签订的合同因违反法律规定而无效，故***主张湘南汽车公司承担违约责任，本院不予支持。第三人***收取了上诉人工程押金200,000元，现工程项目因政府回收已经无法继续履行，工程押金应当退还。第三人收取押金后已转交给被告湘南汽车公司，被上诉人湘南汽车公司对此情况亦是知情的，故押金200,000元应当由被上诉人湘南汽车公司直接退还给上诉人。由于双方对押金未约定利息，上诉人要求计算押金利息于法无据，本院不予支持。此外，上诉人要求被上诉人支付其工程款工程延期停、误工开支1,744,600元，但未提交充分证据予以证实，对该请求本院不予支持。上诉人要求被上诉人承担鉴定费、数字线画图费，因该费用为上诉人实现其权利所支出的必要费用，但上诉人主张的过度，一审法院依法予以部分支持，支持6390元，并无不当。而财产保全保险费24,528.3元并不是上诉人实现权利所支出的必要费用，属于扩大的损失，应当由其自己承担，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，一审认定事实清楚，部分处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初6号民事判决第二项、第三项； 二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2021）湘1103民初6号民事判决第一项、第四项； 三、被上诉人永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人***工程款4,069,213.6元及利息，利息自2017年4月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清时止。 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费161,460元，财产保全申请费5000元，合计166,460元，由原告***负担106,460元，被告永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司负担60,000元；本案二审案件受理费161,460元，由上诉人***负担96,460元，被上诉人永州市湘南汽车大世界项目管理有限公司负担65,000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月十一日 书记员　　骆　源 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。