***诉云和恩墨（北京）信息技术有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪一中民三（民）终字第1900号

上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）云和恩墨（北京）信息技术有限公司。

法定代表人＊＊＊，董事长。

委托代理人许倩峰，北京市蓝石律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人云和恩墨（北京）信息技术有限公司（以下简称云和恩墨公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第25205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月16日公开开庭进行了审理，上诉人***，被上诉人云和恩墨公司的委托代理人许倩峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，云和恩墨公司于2012年11月向***发出“OfferLetter”，表明同意录用***为上海销售经理，入职时间为2012年11月6日，***试用期为3个月，试用期薪资为6，400元（税前），转正后薪资为8，000元（税前）等。2012年11月8日，***、云和恩墨公司签订期限为2012年11月6日至2014年11月5日的劳动合同。该合同约定，***在云和恩墨公司市场与销售中心部门任销售经理岗位工作，工作地点为上海，云和恩墨公司每月10日左右以银行转账方式向***支付上月工资等。同时，该合同第二十四条第一款第（八）项规定，因***个人行为直接或间接对云和恩墨公司信誉造成恶劣影响的，云和恩墨公司可随时通知***解除劳动合同，并不承担任何经济赔偿金等。2013年12月，***的直接主管金波计划调配其他销售人员跟进***的客户，为此与***引发纠纷。2013年12月25日，云和恩墨公司向***出具空白的离职申请表和离职汇签单，但***未予填写。2013年12月26日，***通过公司内部邮箱向云和恩墨公司总经理陈某某等十余人发送电子邮件，内容为：“大地保险合同已寄出明天能到北京。安靠测试所有审批流程结束，预计这几天采购部发出合同盖章。各位领导都在，希望在我离职前按合同签约给予相应比例提成！好聚好散。如果服务类公司是靠一年换一批销售来积累客户，企图实现‘利润最大化’。那股东们可以将这个‘销售领导’换掉了，因为他的思想仅可以拿着小红旗带一小队观光客。各位销售同胞们引以为戒！”2013年12月27日，云和恩墨公司总经理陈某某向***回复邮件，内容为：“***同学，好！我想分享下我的一些理解给你：1、作为云和恩墨公司的联合发起者和创始人，也是公司核心价值观的设计者和坚守者，我可以非常明确的说，你邮件中提到的‘如果’，是不存在的。我们任何时候都没有这样的‘企图’。2、一个创业型公司，犹如一个婴儿，是生命周期中抵抗力最弱的阶段。对待婴儿，对所有与之相关的人（不管是父母，叔叔伯伯阿姨，乃至保姆）的付出要求是非常高的。与之对应的公平性在于，对婴儿的情感和精力的投入，与对成年人情感和精力的投入所获得回报相比，无论是回报的及时性上，长期稳固回报的可能性、数量上都会大得多。3、我们从成立伊始，就确定了与全员共享长期发展成果原则，并将在今年的年会上正式发布全员股权激励方案。4、尽管我们是这么想的，也全力按照这样做的，但是没有让你理解到，认知到，这也是我们的错。所以，非常谢谢你指出了我们的工作的不足之处。……”邮件中，陈某某还与***等重温了云和恩墨公司的核心价值观：公正诚信、成就客户、创业创新、尊重平等的具体内容和涵义。2014年1月14日，云和恩墨公司人力专员齐欢给***发送电子邮件，告知***公司决定不和其解除劳动合同，所以***邮件里提到的问题暂时都不存在等。2014年1月17日2时06分许，***通过公司内部邮箱再次向云和恩墨公司总经理陈某某发送“关于***解除劳动合同过程之分享”的电子邮件，并抄送公司全体员工。在该邮件中，***称：“……在这里我勇敢的说说我的离职过程，让各位销售同胞及全体员工以示前车之鉴。……12月25日，金波电话通知我别干了，说销售离职是很常见的事，没什么大惊小怪的。我就问我手上的几个马上要签的项目怎么办？他说，没你什么事情了。我手里一月将签约的项目有三个：大地保险、安靠中国和拉卡拉支付。……（大地保险）现在2014年的维保合同2013年12月23日亲自去签订20万，现通知我销售提成与我没关系了？……（安靠中国）跟进快1年的时间，接下来技术实施了；拉卡拉支付2014年的维保我已经与其一起做完预算23万，就在年后签订。以上都说跟我无关，叫人情何以堪？……1月16日，客户告诉我说，你们公司有其他人来签合同，问我如何应答。由于我的离职由陈联合创始人主动接管，我随即电话确认此事，陈联合创始人原话‘你在职期间的一切客户，公司有理由随时去调配。你可以去找律师告我，我让你继续上班不可能将你原先的客户再让你去跟，下周我将下达每周量化任务指标给你，你完不成你就要自动离职’‘我们的提成是以回款拿的，没有回款是不给提成的，这是公司制度’……没想到华胜出来的销售都是一丘之貉，劣根性从背面看一览无余。……一个公司发起人的思想高度和人品心质决定着企业文化的深远意义，如果整日悉悉索索想的是如何对付一个即将离职的员工，如何让他放弃甚至剥夺员工应得及合理利益使其净身出公司，只能说客观上不具备做事业的雄心。……”同时，***在该邮件中对陈某某之前邮件中分享的四点理解一一作出回应，并发表“个人看法：云和＋恩墨的并合是个历史性的错误。Eygle（云和恩墨公司董事长）引领的恩墨技术团队是国内数据库专业领域的翘楚，汇聚了一批热爱oracle的技术人才，具备技术和人才优势，纵观目前的客户多是由技术吸引慕名而来。云和的几个华胜出来的销售无社会资源整合优势、无整体销售管理团队之能力、投个百八十万亦无资本之利，如今却能在合并后的云和恩墨一手遮天主导支配利润及画个饼的全员期权充饥，实则空手套白狼门不当户不对，虽然能靠招技术血汗赚钱，但毕竟人力有限很难走远。恩墨若是能嫁个资本优势明显的合作伙伴，必能快速研发上线一批产品，迅速占领部分市场先机，让职业销售经理人去管理团队，而不是让小农意识强烈且任人唯亲的华胜销售去自给自足。”当日，云和恩墨公司部分员工看到该邮件后，云和恩墨公司通过技术手段撤回了***上述邮件，并暂停了***使用公司内部邮箱的权限。2014年1月22日，***通过其个人电子邮箱再次将上述邮件发给云和恩墨公司总经理陈某某及其直接主管金波，并抄送云和恩墨公司董事长、部门经理等十余人，并在邮件结束时称：“邮箱当天早上又被禁了且被撤回，故焕（换）之分享。……”2014年1月26日，云和恩墨公司向***出具解除劳动合同通知书，以***2014年1月17日工作严重失职，向公司全体员工发布言辞过于激烈，个人负面情绪强烈，甚至散布谣言诋毁公司形象和名誉的邮件，给公司公众形象及名誉造成严重消极影响等为由，对***予以解除劳动合同。2014年3月25日，***向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉请1-4相同之请求。上述仲裁委员会于2014年6月23日作出裁决，裁令云和恩墨公司支付***违法解除赔偿金39，200元，而对***其余请求未予支持。***、云和恩墨公司对此均不服，遂分别向原审法院提起诉讼。

原审法院另查明，***转正以后，云和恩墨公司每月支付***基本工资4，000元、岗位津贴4，000元、饭补400元、通讯补助240元、电脑返租（费）200元、私车补助500元。另外，***在云和恩墨公司处工作期间完成了宁波鄞州银行数据库性能优化深入解析培训项目（以下简称鄞州银行项目）、泰隆银行2013年国结系统性能调优项目（以下简称泰隆银行项目）、拉卡拉oracle数据库维保服务（以下简称拉卡拉项目）三个销售项目。其中鄞州银行项目作为培训项目，云和恩墨公司于2013年3月26日、4月3日收到该项目款各31，000元后，分别于2013年4月10日、5月10日按6%的提成系数支付***该项目销售提成各1，742.45元；泰隆银行项目作为专项项目，云和恩墨公司于2013年6月27日、8月16日收到该项目款各45，000元后，分别于2013年7月10日、9月9日按20%的提成系数支付***该项目销售提成各8，431.20元；拉卡拉项目作为维保项目，云和恩墨公司于2013年12月16日收到该项目款115，000元后，于2014年1月15日按20%的提成系数支付***该项目销售提成21，546.40元。此外，2013年12月25日，***又代表云和恩墨公司与大地保险公司签订“oracle第三方支持服务采购”项目的技术服务合同书。该合同书约定，云和恩墨公司为大地保险公司oracle维护项目提供技术服务，服务时限为2014年1月1日至2014年12月31日，服务费用为20万元，服务费支付方式为：本合同服务期满六个月后，大地保险公司在收到云和恩墨公司提供的正确发票后15个工作日支付合同总金额的50%，即10万元；本合同服务期满后，大地保险公司在收到云和恩墨公司提供的正确发票后15个工作日内再支付剩余50%的尾款，即10万元。

原审法院还查明，***（以下简称杨）和其销售主管金波（以下简称金）曾就提成比例及其项目情况等发生谈话。谈话内容包括：“……杨：……我们自己跑出来的客户这个提成不是20%吗？就是培训的是6%对吧？金：当时不是对你们培训过了嘛。杨：我知道，培训过。金：以培训为准嘛。杨：……但是那个不是书面的嘛，我现在就是确认一下。……金：就是提成比例是一个区间，就是6%到20%之间，对吧？杨：啊，对。……杨：……现在这个大地保险，那个合同签下来了，但是呢，……就是陈总那边说按照回款来的。金：提成都是以回款为准的。……杨：那公司制度是这样规定的。但是，我这三个合同我都跟的，有些跟的半年到一年，完了之后……金：那个跟这个没有关系啊。都是以提成为准的，都是以到款为准的。……杨：……还有一个，安靠的，安靠的是不是我跟的？安靠的是我跟了快一年。金：完了合同都没有嘛！杨：我知道，我知道安靠的合同……金：我跟你讲了没有，如果12月31日之前你签不来合同，这个客户就不让你跟了。……金：那公司有公司制度的。你连合同都没签回来，你连那个收款没收回来，那怎么可能啊？杨：不是，那个安靠的合同，安靠的合同，我这边谈定了啊，那签不就是……金：什么谈定了呀？……你跟谁谈定了呀？杨：我跟他们那个采购部和他们那个技术的负责……这边在谈呢，我们谈的28万，最后……金：没有基本上。那针对后面，后面很多事情你还都不知道呢啊……”

原审法院审理中，***为证明其主张，还提供了其草拟的安靠公司空白技术服务合同及云和恩墨公司实际与安靠公司签订的技术服务合同、拉卡拉公司要续订的订单标准条款及条件，以证明因云和恩墨公司违法解除***，导致***无法代表云和恩墨公司最终与上述两家公司签订合同，但上述两家公司的项目都是***跟进的，且安靠公司的合同是在***离职前云和恩墨公司让其他人去签的合同，因此云和恩墨公司应当支付***上述两家公司的销售提成。云和恩墨公司对***提供的上述空白合同以及续订的订单标准条款的真实性均不予认可，对云和恩墨公司与安靠公司签订的技术服务合同真实性予以认可，但表示该合同并非***离职前签订，而是在2014年3月2日签订，因此该两个项目均与***无关，不应支付***销售提成。云和恩墨公司为证明其主张，也提供了以下证据材料：1、云和恩墨公司与大地保险公司2011年9月、2012年7月签订的技术服务合同，证明大地保险公司是云和恩墨公司的老客户，***代表云和恩墨公司与该公司2013年12月25日签订的合同仅是续签，***并未参与售前销售过程，也未参与该项目执行阶段的收款工作，故***不应享受该项目的提成。2、云和恩墨公司“服务产品销售流程说明”，证明云和恩墨公司销售提成制度中规定，销售分售前销售、售中工作、执行阶段三个阶段，员工应三个阶段都参与并完成收款，并经销售主管审批后才可获得提成，且提成计算方式是将收款金额扣除税金后乘以提成系数来计算，并非直接以收款金额乘以提成系数。在***已领取的销售提成中，云和恩墨公司均是按合同金额×（1-6%的税-0.32％的城建附加税）×20％（或6%）来计算，***对此亦未提出过异议。***对云和恩墨公司提供的上述证据材料1的真实性予以认可，但认为***2013年12月签订的服务合同与该两份合同内容差别很大，且专项服务的人员等也发生了变化，因此并非仅仅是前两份合同的续订合同，***对2013年12月签订的合同作出了贡献，云和恩墨公司应当支付该项目的提成。对云和恩墨公司提供的上述证据材料2，***表示在职期间从未看到过，故对其真实性不予认可。云和恩墨公司对此也未提供证据证明曾向***出示或培训过该份流程说明。

原审法院经审理后认为，本案***、云和恩墨公司争议的焦点有二：一是云和恩墨公司解除***劳动合同是否有事实理由和合法依据，是否属于违法解除？二是云和恩墨公司应否支付***大地保险公司、安靠公司、拉卡拉公司等三个项目的销售提成？针对争议焦点一，原审法院认为，用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中产生分歧，应通过正常沟通、相互协商等正当途径合理合法解决。从本案查明的事实看，2013年12月***因其销售客户跟进人员的调配等问题与其主管发生分歧，***亦于2013年12月26日向云和恩墨公司总经理等人发送电子邮件，提出如果离职希望云和恩墨公司按约定支付其提成等想法和要求。后云和恩墨公司总经理电子邮件回复***，对其作出了相应的解释，且云和恩墨公司人力专员于2014年1月14日亦发送电子邮件告知***，云和恩墨公司决定不和***解除劳动合同，故***电子邮件中提到的问题暂时都不存在。但在此情况下，***却于2014年1月17日通过公司内部邮箱向云和恩墨公司总经理及云和恩墨公司全体员工发送了关于其离职过程的分享的邮件，且在该邮件中，***不仅使用了“一丘之貉、劣根性一览无余”、“客观上不具备做事业的雄心”、云和的几个华胜出来的销售“却能在合并后的云和恩墨一手遮天主导支配利润”“实则空手套白狼门不当户不对”、“小农意识强烈且任人唯亲”等过激言辞来形容云和恩墨公司管理团队，而且对云和恩墨公司的组织架构还发表“云和＋恩墨的并合是个历史性的错误”等评论。上述言辞和评论确实容易在云和恩墨公司内部对云和恩墨公司及云和恩墨公司管理人员的正常声誉造成不良影响，也影响到云和恩墨公司的正常管理。而且，原审法院还注意到，在云和恩墨公司发现***上述邮件内容后及时作出撤回***上述邮件，限制***使用公司邮箱权限等技术处理来降低该事件不良影响的情况下，***又于2014年1月22日通过其个人电子邮箱再次将上述邮件内容发送至云和恩墨公司总经理、董事长、部门经理等管理人员，进一步又将事件的不良影响扩大化。因此，***作为劳动者，即使与云和恩墨公司之间存在权利义务争议和分歧，也应通过正当合理的方式与云和恩墨公司相关管理人员沟通解决，但***却采取多次群发邮件这一扩大影响的方式，并在邮件中对云和恩墨公司管理人员及云和恩墨公司使用过激言辞，不仅违反了一个劳动者应有的职业道德，也违反了双方劳动合同的约定。为此，云和恩墨公司据此解除其劳动合同，并无不妥。***主张云和恩墨公司解除行为违法，并应支付其违法解除劳动合同赔偿金的主张，无事实和法律依据，不予支持。反之，云和恩墨公司要求不予支付***违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。

针对争议焦点二，原审法院认为，销售提成是用人单位在工资之外对销售人员的销售劳动支付的对价，为此用人单位应当按约支付。***于2013年12月25日代表云和恩墨公司与大地保险公司签订了技术服务合同，该项目应属***的销售项目，云和恩墨公司应当按约支付***销售提成。云和恩墨公司称大地保险公司系云和恩墨公司的老客户，该合同仅是之前合同的续订，并非***新开拓的客户，故不应享有提成。对此，原审法院认为，云和恩墨公司并无证据证明销售人员与老客户签订的项目合同，不能享受提成，而且云和恩墨公司自行提供的“服务产品销售流程说明”中除约定自主开拓的业务机会销售提成系数为20%外，亦约定了除此之外的项目根据贡献程度提成比例在6%-20%。故云和恩墨公司上述辩解意见，不予采纳。对于该项目的提成数额，一方面云和恩墨公司称其计算提成时需扣减6%的税和0.32％的城建附加税的说法，与***在职期间已实际领取的提成数额均能一一对应，故对此予以采信；另一方面从***实际已领取的提成和其与金波的谈话录音中可以确认，销售提成需回款后支付，根据大地保险公司的技术服务合同约定，第一笔服务费10万元应在合同服务期开始的六个月后，在大地保险公司收到云和恩墨公司正式发票后的15个工作日内支付。虽然云和恩墨公司辩称大地保险公司至今未支付该合同的服务费，但判决时已远超过该合同约定的第一笔服务费合理付款时间，且云和恩墨公司作为收款人，并无大地保险公司现仍拖欠其第一笔服务费的依据，而***现已离职，更无便利条件掌握该合同的实际付款情况，故原审法院据此认定云和恩墨公司应当支付***大地保险公司项目的第一笔提成款。同时，原审法院还注意到，由于***被解除劳动合同后，其对该合同的第一笔服务费的收款工作确实未能后续跟进，故在***应得的该第一笔提成款的基础上酌情予以扣减，酌定其该笔提成款的数额为17，000元。至于大地保险公司项目余款10万元的提成，因该款仍未到合同约定的付款期限，故***现要求云和恩墨公司支付提成的请求，无事实依据，不予支持。此外，因***所称的安靠公司的项目合同和拉卡拉公司的续订项目合同，均非***实际完成，故其要求云和恩墨公司支付其上述两项目的提成请求，无事实依据，亦不予支持。***自愿撤回要求云和恩墨公司支付律师咨询费3，000元的请求，并不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第（三）项的规定，原审法院作出如下判决：一、云和恩墨公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金39，200元；二、云和恩墨公司于判决生效之日起十日内支付***大地保险公司项目销售提成17，000元；三、驳回***要求云和恩墨公司支付其大地保险公司第二笔销售提成20，000元、安靠公司销售提成56，000元、拉卡拉公司销售提成46，000元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后***不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判云和恩墨公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金39，200元；2、大地保险公司的销售提成40，000元；3、安靠公司销售提成38，000元。其主要理由是：1、***于2013年12月至2014年1月期间集中签约大地保险公司、安靠公司，其中大地保险公司销售金额为20万元，故应获取销售提成4万元，安靠公司项目***已完成80％的销售工作，亦可获取3.2万元销售提成。云和恩墨公司强行将安靠公司业务交由其他员工，并违法解除与***的劳动关系，致使***无法掌握销售货款到账或者提成条件成就才能予以结算，显然不合理；2、因***直接主管于2013年12月25日在无任何理由的情况下电话通知解除劳动合同，***在多次申请继续履行劳动合同被拒绝，且采取安排超负荷工作，迫使***离职，故***将其受到的不公正待遇分享给部分同事（多数邮件被撤回），然而云和恩墨公司确据此为由于2014年1月26日向***出示解除劳动合同书，云和恩墨公司系违法解除劳动关系，应支付赔偿金；3、***因云和恩墨公司违法解除行为而索要工资、提成，并与公司进行协商无果才与部分同事分享痛苦的被离职过程，不能定性为严重违反单位规章制度的行为，且相关规章制度亦未经过民主程序，不能作为本案的裁判依据。现请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人云和恩墨公司不接受***的上诉请求，要求维持原审判决。

***对原审法院认定，“云和恩墨公司部分员工看到2014年1月17日邮件后，云和恩墨公司通过技术手段撤回了***的上述邮件”提出异议，认为因云和恩墨公司已撤回该邮件，故实际只有金波一人看到，不能认定为给公司造成严重消极影响。云和恩墨公司对***所提异议不认可，认为***于2014年1月22日再次发送相关邮件，因***使用个人邮箱发送故无法撤回。本院经审查认为，原审法院该事实认定无误，关于是否造成严重消极影响与该事实亦无关联性，***所提异议本院不予认定。

经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本案审理中，***补充如下两节事实：

1、云和恩墨公司在将***的公司邮箱封闭的情况下在后台将***与安靠公司采购部支付细节的邮件转发杭州区域的销售，发件人是以***的企业邮箱发送的，但此时***的企业邮箱已经被公司封闭了，云和恩墨公司将原先属于***的项目转给了其他人，也证明安靠公司的项目已经在签订合同了，并提供2013年12月26日的两份邮件予以证明。云和恩墨公司对该事实不予认可，并认为***提供的证据并非新证据，对于证据的取得存有异议。本院经审查，***提供的上述证据，不符合电子证据的形式要件，本院采信云和恩墨公司的质证意见，对***补充的该节事实不予认定。

2、2013年12月25日，***的主管金波电话通知***解除劳动关系。云和恩墨公司对该事实不予认可，认为***在一审起诉状上亦陈述2014年1月26日收到解除通知书。本院经审查，***补充的该节事实遭云和恩墨公司否认，***亦未举证予以证明，故该事实本院不予认定。

本院认为，***与云和恩墨公司在劳动合同履行中产生争议，***就争议事项未通过合理途径予以沟通解决，其群发电子邮件并使用过激言语行为显属不当，构成严重违纪，云和恩墨公司就此解除双方劳动关系有事实和法律依据。***于本案审理中称，云和恩墨公司实际系于2013年12月25日口头解除了劳动关系，在云和恩墨公司予以否认的情况下，***并未就此予以举证证明。且***提起诉讼时，亦未提及该事实，双方在2013年12月25日之后亦正常履行劳动合同，故***关于云和恩墨公司系2013年12月25日违法解除劳动关系的意见，本院不予采信。关于解除劳动关系的合法性问题原审法院判决时已详尽阐述了理由，本院完全认同不再赘述，***关于违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于***主张的销售提成，***应就其可获取的相应销售提成承担举证义务，本案中，相关证据显示安靠公司合同并非***参与签订，***未能举证可获取相应提成的事实依据，应承担不利后果，该请求本院不予支持。***所主张的大地保险公司第二笔销售提成款条件尚未成就，据此驳回***该请求并无不妥，***可另行解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋克勤

代理审判员　　倪　鑫

代理审判员　　李　弘

二〇一五年二月三日

书　记　员　　方　芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……