新疆冶金建设（集团）有限责任公司、中石油第二建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵10民终123号

上诉人：新疆冶金建设（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91650100228597034N，住所地乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街229号研发楼115室。

法定代表人：王**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。

上诉人：中石油第二建设有限公司，统一社会信用代码91620000224339900T，住所地甘肃省兰州市西固区玉门街10号。

法定代表人：杜永前，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗永秀，甘肃正天合律师事务所律师。

上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司（以下简称冶金公司）因与上诉人中石油第二建设有限公司（以下简称中油二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2021）兵1001民初1073号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据,本院书面审理了本案。本案现已审理终结。

冶金公司上诉请求：1.维持新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2021）兵1001民初1073号民事判决第一项，改判第二项为判决被上诉人支付工程款336839元及利息309572.39元，并以816839元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率上浮30%的标准，承担自2019年5月至欠款付清之日止的利息（不服金额为646411.39元）；2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费及其他费用。事实和理由：一、关于补充协议所涉工程款。双方当事人签订《补充协议》是为了说明，补充协议与分包合同是不同工程量，为了区分时界限清晰，签订补充协议，并且分包合同金额不变，补充协议当然应当计算工程量。原一审（2019）兵1001民初521号案件中，中油二建对《结算专用单》认可，对所附计算表不认可，但是陈述扣减的数据与计算表一致，因此应当将补充协议增加的工程款336839元计入总工程款，工程总价款应为2736839元（2400000元+336839元），而并非固定总价2400000元。二、关于税金。不应当直接判决由上诉人承担，应当由中油二建提供完税凭证后再由上诉人承担。三、关于利息。根据分包合同约定，应当按照形象进度支付工程款，原一审中，中油二建认可案涉工程2014年10月31日前交付使用，2017年11月6日竣工验收，直至2016年1月28日共计支付工程款1480000元，2019年1月30日支付300000元，当然应当支付违约占用资金的利息，即2014年12月至2018年12月按年利率6%上浮30%计算利息为392133.77元，2019年1月至2019年4月按年利率4.35%上浮30%计算利息为18036.42元，共计410170.19元。2019年5月起仍按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率计算利息。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

中油二建上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2021）兵1001民初1073号民事判决；2.改判支持上诉人提出的工程量鉴定申请，并按鉴定后工程量向冶金公司支付价款；3.正确确定利息计算基数、期间及利率；4.冶金公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审查明事实有误。一、对于案涉工程交付使用时间，一审认定为2015年10月31日错误，由于该项目延期，到2015年11月3日，中油二建才就该工程与业主移交，中油二建与业主竣工验收时间为2017年11月6日。二、对于水电费，一审法院未予扣除，不符合双方合同约定。《分包合同》第6.1.1条约定，水电垃圾费按业主规定扣除。北屯油库工程中油二建与业主结算审定额为68362418.75元，业主扣减工地水电费234036.19元、基建用水82325.28元，冶金公司应承担对应比例的水电费11106.51元。三、一审法院对于利息的计算基数和利率标准均有误。双方当事人未约定逾期付款利息，冶金公司至今未与中油二建办理案涉工程的交付结算手续，中油二建就本案分包工程交付业主时间为2015年11月3日，双方约定的付款方式是至案涉工程初步验收合格，中油二建应支付合同进度款70%，假定按合同额2400000元计算工程款，至2015年11月3日，上诉人应付1680000元，实付1280000元，欠付400000元。2015年11月4日至2015年12月23日，中油二建应承担的利息为以400000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，为2383.56元；2015年12月24日，中油二建付款100000元，利息计算基数下降至300000元，2015年12月24日至2016年1月27日，以中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准，应付利息为1251.37元；2016年1月28日，中油二建付款100000元，利息计算基数下降至200000元，2016年1月28日至2019年2月11日，以中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准，应付利息为26457.53元。2019年2月12日，中油二建付款300000元，应付至70%的200000元工程进度款支付完毕，多支付100000元，也应计算利息以冲抵质保金利息。对于质保金利息应按调整后的全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率计算。根据上述计算方法，中油二建应支付的利息为30092.46元，相比一审法院计算的利息，差额70000余元。其他工程款，双方约定待竣工验收手续办理完结算后一个月内支付，冶金公司至今未与中油二建办理竣工验收手续，无权要求计算利息。综上，一审认定事实不清，请查明事实，依法改判。

冶金公司提交答辩意见称，一、关于中油二建工程量鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此对于中油二建的鉴定申请，一审不予支持正确。对于中油二建提出扣减水电、垃圾费的上诉理由，没有任何依据。二、关于工程价款及利息。分包合同约定案涉工程固定价2400000元，调价因素全部划去，中油二建对结算专用单认可，对结算单所附的计算表不认可，但是陈述扣减的数据与表中数据完全吻合，因此可以认定补充协议增加的工程量应为336839元，案涉工程价款总计为2736839元（2400000元+336839元）。根据分包合同约定，中油二建应按形象进度支付工程款，案涉工程2014年10月31日前交付使用，至2016年1月28日中油二建共计支付工程款1480000元，2019年1月30日支付300000元，中油二建应当支付违约占用资金期间的利息，即2014年12月至2018年12月按年利率6%上浮30%计算利息为392133.77元，2019年1月至2019年4月按年利率4.35%上浮30%计算利息为18036.42元，共计410170.19元，2019年5月起仍按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率计算利息。综上，中油二建的上诉理由不能成立，应予驳回。

冶金公司向一审法院起诉请求：1.中油二建支付工程款956839元、利息410170.19元（按照银行同期贷款利率6%上浮30%，以1256839元为基数计算自2014年12月至2018年12月期间的利息损失392133.77元；按照银行同期贷款利率4.35%上浮30%，以956839元为基数计算自2019年1月至2019年4月期间的利息损失18036.42元），共计1367009.19元；2.中油二建按照银行同期贷款利率上浮30%承担自2019年5月至欠款付清之日期间的利息；3.中油二建承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月18日，冶金公司与中油二建签订分包合同，约定以下内容：中油二建将承包的中石油新疆销售分公司北屯油库新建工程中的土建工程分包冶金公司；分包工程内容：现场三通一平、围墙、电动大门、钢制大门、铁路部分消防道路（土路）等及包含但不限现场倒运、垃圾外运、现场安全监护、零星用工等全部建筑工程项目；开工日期2014年5月20日，竣工日期2014年10月31日；本工程施工图部分采用固定总价承包方式，合同价款固定总价为2400000元（已扣除管理费），施工图以外的签证及设计变更部分采用定额固定费率总价下浮4%（已扣除管理费），税金由中油二建按工程所在地的税率代扣代缴，水电垃圾费按业主规定扣除；中油二建或业主同意工程量增减或设计变更，冶金公司应将调整原因、金额以书面形式通知中油二建，经中油二建书面确认的调整金额作为追加合同价款；工程支付进度款方式为：形象进度达到40%时支付合同价款的20%进度款，形象进度达到60%时支付合同价款的20%进度款，形象进度达到80%时支付合同价款的20%进度款，经中油二建初步验收合格支付合同价款的10%进度款，剩余待竣工验收办理完结算手续后一个月内支付。余款10%作为质保金，质保期满后予以支付；开工前3日内中油二建向冶金公司提供施工图2套，施工过程中如发现设计有错误或严重不合理时，冶金公司应在12小时内通知中油二建，中油二建及时通知业主，待解决方案确定后12小时内将修改意见或变更设计文件提交冶金公司，冶金公司按修改或变更设计文件进行施工，由此增减的费用双方协商，工期相应顺延；分包工程完工后3日内，冶金公司按合同约定的标准向中油二建提供完整的竣工资料及验收报告。中油二建在收到竣工验收申请3日内不组织验收视为分包工程验收合格，但中油二建根据业主对主体工程的竣工验收安排，通知冶金公司顺延验收日期的除外；工程质量按照业主与中油二建的要求执行。合同签订后，冶金公司按照约定时间组织施工，于2014年10月31日之前交付使用，双方未组织竣工验收。2014年12月20日，双方当事人就涉案工程补签补充协议，协议内容主要为“为了后期在与分包结算时工程量界限清晰，故对原分包合同做相应补充。增补：附件1（施工范围表），原合同金额不变”。2014年7月至2019年1月，中油二建已向冶金公司支付工程款1780000元，其中2014年7月2日、8月25日支付600000元、2015年5月28日至12月24日分七次支付780000元，2016年1月28日支付100000元，2019年2月13日支付300000元。2017年11月6日，中油二建与业主组织竣工验收。2018年6月12日，中油二建审核涉案工程结算金额为2075526.6元，并将审核后制作结算单送交冶金公司，冶金公司表示对该结算金额不认可。

一审法院认为，冶金公司与中油二建签订的分包合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约完全履行各自的义务。中油二建关于涉案合同系黄新华借用冶金公司名义签订，均系无效合同的辩解意见与事实不符,一审法院不予采纳。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。本案中双方当事人约定了采用固定总价承包方式，即应当承担工程价款增减的风险，无特殊约定，合同价款不作调整。分包合同第6.2条、6.4.2条对涉案工程量增减及设计变更调整价款进行约定，即由冶金公司书面形式通知，经中油二建书面确认方可追加合同价款，对此双方当事人均未举证证明，且双方在涉案工程完工后于2014年12月20日签订补充协议，此时双方均应当知道涉案工程量增减情况，在此情形下仍在补充协议中明确约定分包合同金额不变，故涉案合同价款为固定价2400000元。冶金公司虽主张根据补充协议的围墙施工属于设计变更，但未能提供证据证实在固定价基础上追加合同价款，关于其要求增加工程价款的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，中油二建关于冶金公司的实际施工量明显少于约定工程量，请求对涉案工程造价进行鉴定的主张，一审法院不予支持，中油二建应当承担约定固定总价承包方式的风险。分包合同约定的涉案工程固定价2400000元为含税价，中油二建主张税率为3.48%符合行业惯例,经计算税金为83520元,应按双方约定由中油二建代扣代缴,扣除税金并抵充已支付工程价款1780000元,中油二建还应支付工程价款536480元;中油二建关于冶金公司按合同价款2%承担水电垃圾费的辩解意见,因未向一审法院举证证明该项费用业主已扣减,一审法院不予采纳。

关于冶金公司主张的利息损失。按照分包合同约定，至涉案工程初步验收合格，中油二建应支付合同价款70%的进度款即1680000元。冶金公司于2014年10月31日之前交工，业主实际使用，应视为初步验收合格，但2014年度中油二建仅支付工程款600000元,逾期付款金额1080000元，中油二建于2015年5月28日至2019年2月12日期间分九次先后向冶金公司支付工程款1180000元,故逾期付款利息应按年利率6%（中国人民银行发布的同期贷款基准利率）分段计算,自冶金公司主张的2014年12月30日起至2019年2月12日期间利息为100597.8元；剩余20%的工程款即480000元，双方约定待竣工验收办理完结算手续后一个月内支付，但由于双方对工程价款发生争议未能结算，在庭审中双方均未向本院举证未决算的原因归责于对方，涉案工程未决算原因在不能归责于一方的情况下，对冶金公司主张支付该部分工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持；尚有10%质保金240000元，双方未约定质保期，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（二）项的规定，返还质保金期限应当自工程通过竣工验收之日起满二年。涉案工程已于2017年11月6日竣工验收，中油二建应当于2019年11月6日将质保金返还冶金公司，中油二建于2019年2月12日支付工程款300000元，其中200000元用于支付进度款，另100000元可用于抵充质保金，抵充后中油二建逾期返还质保金为140000元，应承担相应利息，即自2019年11月6日起至判决确定的给付之日按照全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率支付利息。

本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定，当时的法律、司法解释没有规定而《中华人民共和国民法典》有规定的，可以适用《中华人民共和国民法典》的规定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（二）项之规定，判决：一、中油二建于本判决生效之日起三十日内向冶金公司支付工程款536480元及利息100597.8元，合计637077.8元；并以140000元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率支付自2019年11月6日至判决确定给付之日的利息；二、驳回冶金公司其他诉讼请求。案件受理费18256元，由冶金公司负担10477元，中油二建负担7779元。

二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，冶金公司与中油二建签订的分包合同和补充协议，合法有效，双方均应全面履行。本案主要争议焦点有：一、案涉工程价款数额问题，双方当事人在分包合同中约定采用固定总价的承包方式，表明双方对建设工程的风险是预知的，并考虑到合同履行过程中可能引起价格变动的诸多因素，应当尊重当事人的意思自治，按照合同约定认定工程总价，后双方签订补充协议，仍明确约定分包合同金额不变，一审法院据此确定案涉工程总价为2400000元并无不当。冶金公司主张根据补充协议增加工程款336839元，与双方合同约定不符，亦未提供充分证据证实，本院不予支持。对于应否鉴定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中双方已约定承包方式为固定总价，冶金公司对案涉工程造价进行鉴定的申请，与法律规定不符，本院亦不予支持。

二、对于税金及水电、垃圾费承担问题。根据双方合同约定，税金由中油二建按工程所在地税率代扣代缴，水电垃圾费按业主规定扣除。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，冶金公司作为工程款的实际取得者，应履行伴随的纳税义务。一审法院经审查中油二建所主张的税率标准后，扣除相应税金抵充工程款并无不当。冶金公司提出中油二建提供完税凭证后再交纳税金的上诉意见，与双方约定不符，亦无法律依据，本院不予采纳。对于水电、垃圾费，中油二建主张业主扣减工地水电费234036.19元、基建用水82325.28元，冶金公司应承担对应比例水电费11106.51元，对以上扣减数额，中油二建未提供证据证实，本院亦不予采纳。

三、对于利息计算问题。案涉工程于2014年10月31日之前交工，双方当事人对付款时间未进行约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，利息从应付价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为付款之日。一审法院据此综合中油二建付款时间及金额分段计算利息，有事实和法律依据，本院予以支持。对中油二建及冶金公司提出利息起算时间及标准有误的上诉意见，无充分证据证实，本院不予采纳。

综上所述，上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司、上诉人中石油第二建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18043.11元，上诉人新疆冶金建设（集团）有限责任公司负担10264.11元，上诉人中石油第二建设有限公司负担7779元。

本判决为终审判决。

审 判 长　牛红雨

审 判 员　李　瑛

审 判 员　蓝文瑜

二〇二二年五月三十日

法官助理　常亚南

书 记 员　钱厚龙