***等故意伤害二审刑事附带民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

刑 事 附 带 民 事 判 决 书

（2014）鄂荆州中刑终字第00047号

原公诉机关湖北省公安县人民检察院。

上诉人（原审附带民事诉讼被告人）荆州市川华拆迁工程有限公司。住所地荆州市沙市区大院巷12号。（以下简称川华公司）

法定代表人甘道华，该公司经理。

委托代理人彭启彪，男，1968年8月20日生。代理权限：特别授权。

委托代理人郑远国，公安县法律援助中心律师。代理权限：一般授权。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某。

委托代理人张业军。代理权限：特别授权。

原审被告人***，外号“疯狗”，自由职业。2009年4月21日因涉嫌犯寻衅滋事罪被公安县公安局刑事拘留，5月13日被逮捕。2009年8月6日公安县公安局对其取保候审。2013年7月9日因涉嫌犯故意伤害罪被公安县公安局刑事拘留，8月8日被逮捕。现羁押于公安县看守所。

原审被告人谭复明，外号“大明子”，无业。因涉嫌犯故意伤害罪、聚众斗殴罪于2013年8月8日被公安县公安局逮捕。现羁押于公安县看守所。

原审被告人胡兵，外号“兵阿子”，无固定职业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月16日被公安县公安局刑事拘留，9月24日以其涉嫌犯聚众斗殴罪、故意伤害罪被逮捕。现羁押于公安县看守所。

原审被告人刘洋，无业。2013年7月9日因涉嫌犯故意伤害罪被公安县公安局刑事拘留，8月8日以其涉嫌犯聚众斗殴罪、故意伤害罪被逮捕。现羁押于公安县看守所。

原审被告人叶果，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月9日被公安县公安局刑事拘留，8月8日以其涉嫌犯聚众斗殴罪、故意伤害罪被逮捕。现羁押于公安县看守所。

湖北省公安县人民法院审理原审附带民事诉讼原告人马某对被告人***、谭复明、胡兵、刘洋、叶果及川华公司提起附带民事诉讼一案，于2014年3月17日作出（2014）鄂公安刑初字第000197-1号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼被告人荆州市川华拆迁工程有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审认定，2012年10月23日公安县城建投资有限公司与川华公司签订原公安县实验二小改造工程房屋拆除协议。2013年5月9日上午10点多钟，川华公司公安项目负责人周某请被告人***安排几个“小弟”到原实验二小公安县财富大公馆拆迁工地帮忙维护秩序，***于是安排被告人刘洋、胡杨、谭复明跟周某到工地去。财富大公馆拆迁工地门前值班的保安陈建国见周某等人没戴安全帽，也没佩戴工作卡，不让周某等人进工地。谭复明、刘洋、胡杨为此与陈建国发生争吵，马方兵见是周某等人，就要陈建国放他们进来。陈建国开门让周某等人进来后，谭复明与陈建国相互对视，继而口角并拉扯。胡杨、刘洋见状也上前殴打陈建国。周某、马方兵见状上前解交，其间有人打到了马方兵。马方兵随手捡起一根尖铁条朝胡杨的臀部捅了两下，将胡杨捅成轻微伤（偏重）。胡杨被捅后捂着屁股往路上跑，谭复明、刘洋也跟着跑出了工地，然后拦了辆出租车到公安县中医院去治疗。在出租车上，谭复明跟***打电话讲胡杨被捅伤了，问怎么搞？谭复明挂电话后告诉刘洋、胡杨，说***同意去搞。胡杨便将自己的面包车钥匙交给刘洋，要刘洋等人开车去。接着，刘洋电话通知被告人叶果，胡杨电话通知被告人ＸＸ，谭复明电话通知被告人胡兵到中医院相聚，前往报复。谭复明和刘洋先到斗湖堤镇金三角开上胡杨的车牌号为鄂D×××××银灰色面包车，后到“小马副食”商店拿了几根存放在那里的钢管返回中医院将叶果、ＸＸ接上车，再开车到财富大公馆门口与胡兵会合。被告人谭复明、刘洋、叶果、ＸＸ、胡兵每人手持一根钢管冲到财富大公馆拆迁工地门口，工地保安马某、赵超、彭桃、高阳见状，便往工地里面跑。被告人谭复明、刘洋、叶果、ＸＸ、胡兵追赶围殴，将马某、赵超打伤，致马某脾脏破裂被摘除。后经鉴定，马某的损伤程度为重伤，赵超损伤程度为轻微伤。马某受伤后，在公安县中医院住院治疗21天出院，用去住院费11265.71元，其中川华公司垫付10000元。马某于2013年10月3日无明显诱因出现腹痛、腹胀、伴恶呕吐，经广东省东莞市道滘医院诊断为脾摘除手术处肠粘连性梗阻，后转入东莞市人民医院救治，分别于2013年10月4日和10月17日行手术予以松解粘连和肠管切除术，小肠仅留150cm左右。术后，无明显好转，病情更进一步加剧，再转入广州市中山大学孙逸仙纪念医院治疗，治疗尚未终结，已用去医疗费、鉴定费162119.89元。案发后，被告人谭复明、叶果与ＸＸ分别与被害人马某达成和解协某谭复明赔偿了15000元、叶果赔偿了20000元，ＸＸ赔偿了10000元，被害人分别向其出具了刑事谅解书。

上述事实，一审列举了下列附带民事原、被告提交，且经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被害人马某的陈述；2、证人彭某、周某、陈某的证言；3、川华公司企业法人营业执照及组织机构代码证；4、川华公司与公安县城建投资有限公司签订的房屋拆迁协议；5、公安县孱陵法医司法鉴定所关于马某损伤程度为重伤的司法鉴定意见；6、马某在公安县中医院、广东省东莞市道滘医院、东莞市人民医院、中山大学孙逸仙纪念医院诊疗的相关诊疗记录、病理检查报告单及医疗费、鉴定费单据；7、被告人***、谭复明、胡兵、刘洋、叶果的供述及辩解。

一审认为，川华公司雇佣没有从业资质的社会闲杂人员参与拆迁，且未严格管理，其雇佣人员在参与拆迁时与人发生争执又未及时制止、疏导，导致其雇佣人员在从事雇佣活动中将原告殴打致重伤，川华公司依法应当承担赔偿责任，附带民事诉讼原告人的诉请应予支持；被告人谭复明、胡兵、刘洋、叶果因故意伤害致附带民事诉讼原告人重伤，依法应当与川华公司承担连带赔偿责任；被告人***在这起故意伤害行为中，即非雇主，也不是雇员，又没有参与侵权行为，不应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人马某所需的后期治疗费用，待实际发生后可另行主张权利。川华公司及其他被告人已经支付给附带民事诉讼原告人的费用应当减除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：荆州市川华拆迁工程有限公司赔偿附带民事诉讼原告人马某医疗费、鉴定费173385.60元，已付55000元，还应付118385.60元。被告人谭复明、胡兵、刘洋、叶果对上述赔偿款承担连带赔偿责任。

宣判后，原审附带民事诉讼被告人荆州市川华拆迁工程有限公司不服，提出上诉，其上诉理由为：1、上诉人与谭复明、胡兵、刘洋、叶果不存在雇佣关系；2、谭复明、胡兵、刘洋、叶果不是从事雇佣活动中将被上诉人殴打致伤，上诉人不应承担赔偿责任。

一审认定的事实和证据，与二审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。关于上诉人川华公司提出“与谭复明、胡兵、刘洋、叶果不存在雇佣关系”的上诉理由，经查，证人彭某于2013年5月13日的证言载明：“我是委托邹子刚（周某）给我请来的，名单我知道他们分别叫胡杨、刘洋、叶果、潭福明（谭复明）”。证人周某于2013年5月20日的证言载明：“我将这几名伢的名字用纸登上，分别是胡杨、刘洋、谭复明。”二人的证言可以印证川华公司与谭复明、刘洋存在雇佣关系，该上诉理由不能成立。

本院认为，上诉人（原审附带民事诉讼被告人）川华公司雇佣没有资质的社会闲杂人员进行拆迁，未进行严格管理，其雇员在工作中致人损害，应承担赔偿责任。关于上诉人提出“谭复明、胡兵、刘洋、叶果不是从事雇佣活动中将被上诉人殴打致伤，上诉人不应承担赔偿责任”的上诉理由，经查，谭复明、刘洋作为川华公司雇请的雇员，因执行川华公司安排的维护工地秩序的任务而与工地保安发生纠纷，继而结伙实施伤害行为，致人重视，从事件发生的过程分析，伤害行为与纠纷是一个连续的过程，行为的时间、地点、场合、内容与受雇工作任务相关，应认定为从事雇佣活动，该上诉理由不能成立。原审被告人谭复明、刘洋作为雇员故意实施伤害行为，应当与川华公司承担连带赔偿责任。原审被告人胡兵、叶果与原审被告人谭复明、刘洋共同侵权，造成他人损害，亦应当承担连带赔偿责任。原审被告人***既非雇主，亦非雇员，其参与实施伤害行为的证据亦不足，不承担民事赔偿责任。二审中，本院依法向被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某释明，可以追加未起诉的共同侵权人ＸＸ为共同被告或者放弃对其诉讼请求。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某明确表示放弃对共同侵权人ＸＸ的诉讼请求，故其他共同侵权人对ＸＸ应当承担的份额依法不承担连带责任。经本院核定，被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某的医疗费为173655.60元，鉴定费730元，共计174385.60元，原判认定为173385.60元，但是当事人均未对原判认定的数额表示异议，根据民事诉讼自由处分原则，本院不予更改。各共同侵权人在致马某的损害后果中均有过错，应负同等责任，故ＸＸ应承担的份额为34677.12元（173385.60元÷5）。剩余赔偿款138708.48元由谭复明、胡兵、刘洋、叶果及川华公司连带赔偿，扣除川华公司、谭复明、叶果已付的45000元，还应付93708.48元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十四条、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、撤销湖北省公安县人民法院（2014）鄂公安刑初字第00197-1号刑事附带民事判决；

二、上诉人（原审附带民事诉讼被告人）荆州市川华拆迁工程有限公司及原审被告人谭复明、胡兵、刘洋、叶果连带赔偿被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马驰医疗费、鉴定费93708.48元。

上述赔偿款应予本判决生效后十日内履行完毕。逾期履行的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈维琼

代理审判员　　曹　磊

代理审判员　　张心愿

二〇一四年五月三十日

书　记　员　　曹　璐