某某与某某、共和强胜房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青25民终92号

上诉人(原审被告)：***，男,1992年3月29日出生，回族，个体工商户，住青海省西宁市城北区。

委托诉讼代理人：程友海，青海恩泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱元龙，青海恩泽律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1981年2月3日出生，汉族，无固定职业，住河北省沧州市青县。

委托诉讼代理人：赵克清，泰和泰（西宁）律师事务所律师。

原审被告：共和强胜房地产开发有限公司，住所地：共和县恰卜恰镇绿洲南路203号。

法定代表人：韩军民，公司董事长。

委托诉讼代理人：王有隆，男，1986年1月25日生，汉族，系公司工程部经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告共和强胜房地产开发有限公司（以下简称强胜房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2020）青2521民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邱元龙，被上诉人***的委托诉讼代理人赵克清，原审被告强胜房地产公司的委托诉讼代理人王有隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判***给付***工程款81115.36元;二、鉴定费、诉讼费用由双方按责任分担；三、请求***提供工程款发票。事实与理由:一、***实际给付***工程款数额与一审判决认定的数额不一致。一审法院认定已给付工程款1004900元,系认定错误。***于2018年至2020年分别通过银行转账方式和微信转账方式向***转账38笔,共计1288000元,代发工资77000元。该事实有充足的证据可以认证,二审法院应当依法予以改判。二、一审法院对于***关于***需开具工程款发票事宜未作明确约定,该工程款发票事宜依照合同，应当是***先行开具发票后***承担付款义务。

***辩称，一、一审判决判令的工程数额让***虽然不满意,是因急付工资,请求维持原判给付金额;二、鉴定费用由双方共同承担的事实已在一审中共同负担了,无需再请求;三、提供的发票的这一请求,不应当在本案中进行审理,双方之间没有书面合同,双方也是各执一词,无法还原当时是怎么承诺的,要求***提供发票没有事实依据。

强胜房地产公司述称，与***之间有合同关系,***应当提交检测报告和验收资料。

***向一审法院起诉请求：一、判令***支付外墙保温工程款631960元，支付因窝工产生的损失100000元，合计731960元；二、判令强胜房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2018年9月份，强胜房地产公司以包工包料的方式将共和县精品青年创业街项目综合楼的外墙保温项目工程承包给***进行施工，约定工程单价为每平方米260元，工期为3个月等。2018年10月份，***与***口头约定，***将其承包的共和县精品青年创业街项目综合楼的外墙保温项目工程转包给***进行施工，单价为每平方米240元，承包方式为包工包料，工期为3个月等。协议商定后，***租赁了施工所需的电动吊篮、并组织人员进行了施工；在施工过程中，***与***因支付工程款发生争执，***在未完成全部施工任务的情况下撤离施工现场。现共和县精品青年创业街项目综合楼已投入使用。

2020年7月9日，根据***的申请，一审法院依法委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对共和精品青年创业街项目综合楼外墙保温工程实际建筑面积进行鉴定。2020年12月2日，青海百鑫工程监理咨询有限公司作出青百工咨（2020）工鉴字第23号《青海百鑫工程监理咨询有限公司鉴定意见书》，鉴定意见为：1.实际已完成的外墙保温面积为6053.064平方米；2.外墙保温板施工后未打胶工程（未完成全部施工工序）的面积为256.476平方米。***支付鉴定费20000元。

诉讼过程中，***认为其已给付***工程款120余万元，但未提供相应的证据予以证明；强胜房地产公司认为其已向***支付工程款110余万元，代付民工工资8万余元，也未提供相应的证据证明；***认可***给付工程款1049000元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，强胜房地产公司将共和县精品青年创业街项目综合楼的外墙保温项目工程承包给无施工资质的被告***进行施工，而***又将涉案承包工程转包给无施工资质的***进行施工，强胜房地产公司、***、***的行为违反了《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于承包人未取得建设施工资质，则建设工程施工合同无效的规定，因此，***与***之间签订的施工承包合同应认定为无效合同。***与***达成口头协议后，***依据协议进行了施工，且已完成主要施工内容；由于***、***之间因工程款支付发生争执，***撤离施工现场，双方未实际交付涉案工程，也未对涉案工程进行结算，但涉案工程现已实际投入使用，故***要求***按照协议的约定支付工程款的请求权应得到法律的保护。本案在审理过程中***、***对工程单价每平方米240元均无异议，结合青海百鑫工程监理咨询有限公司的鉴定意见，***实际完成外墙保温面积为6053.064平方米，即***应得工程款为1452735.36元，扣除***已支付的工程款1049000元，***尚欠原告***工程款403735.36元。***要求按青海百鑫工程监理咨询有限公司的鉴定意见以施工面积6309.54平方米计算工程款，因其中256.476平方米***施工后未打胶，没有完成全部施工工序，不符合施工要求，对***要求按6309.54平方米计算工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。***要求***给付因窝工产生的损失100000元，对此并未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，故对***要求***给付因窝工产生的损失100000元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于***、强胜房地产公司至今未对工程款进行结算，强胜房地产公司对欠付工程款的事实不持异议，故强胜房地产公司在欠付***工程款的范围内对***承担责任。遂依法缺席判决：一、***于判决发生法律效力后十日内给付***工程款403735.36元；二、强胜房地产公司在欠付***工程款的范围内对***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费11120元，由***负担6116元，***负担5004元；鉴定费20000元，由***负担14000元，***负担6000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交如下证据：1、建设银行支出明细、微信支付、转账回单，拟证明***向***通过银行卡转账109500元、微信转账支付93000元、韩军民（强胜房地产公司法定代表人）向刘朝青（系***员工）转账100000元;2、许小江短信记录截图一张、收条一份，拟证明***代替***向许小江等人支付工人工资73620元；建行活期交易明细，拟证明***向许小江个人转账10000元支付工资。

***质证认为:对于证据1认可18笔银行卡转账记录,金额是985000元;***给***微信转账54000元,认可韩军民向刘朝卿转账10万元;对证据2不予认可。

强胜房地产公司质证认为:支付工人工资736200元和10000元的证据无异议;外墙一体板***没有向我方提交检验报告和相关材料的合格证,待提交材料检验报告和合格证且验收合格后,公司愿意支付剩余工程款。

***提交如下证据:1、银行交易明细单及微信截图。***通过银行转账18笔,合计985000元及微信转账7笔，合计54000元;2、***通过银行和微信转账***四笔,合计金额67000元。

***质证认为：证据1中银行交易流水的三性不持有异议，微信转账54000元不予认可，微信转账数额应为93000元；证据2持有异议,该笔转款性质不明不予认可,不能确认该笔转账性质情况下,不能抵消***支付***的工程款。

强胜房地产公司质证认为:许小江工资是由于***个人原因没有到账后,监察大队从质保金中扣减后发放的,由此证明此款项是支付给***的。

强胜房地产公司二审未提交证据。

对上述证据，结合当事人的质证意见，本院认证意见：***提交的第一组银行卡转账记录109500元及微信转账记录93000元，除***能证明未到账撤回的100000元记录外，均有转账记录可以印证，本院予以确认。韩军民向刘朝卿转账100000元***予以认可，本院予以确认。***代替***向许小江等人支付劳务费83620元，能证明许小江与***存在劳务关系，本院予以采信。***提交的***通过银行转账995000元，与***提供的银行卡转账记录能相互印证，相差100000元，本院予以确认。***提供微信转账支付工程款为93000元，***提供微信转账收到工程款为54000元，***提供的微信转账数据系原始证据，本院予以采信；***通过银行转账于***合计金额67000元，***虽予以反驳，但其未能向法庭提供证据予以说明，本院对***的该证据予以采信。

庭后，***向法庭提供其招商银行户口历史交易明细表，拟证明2019年8月16日***向其转账的100000元未到账，其收到的是2019年8月17日分三次支付的100000元。

***经质证认为，***在法庭辩论后提交证据违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对该证据的三性不予认可。

强胜房地产公司质证认为,二人之间转账情况公司不清楚。

本院结合***的质证意见认证意见为：***与***之间所有的银行卡转账支付资金亦或微信转账均未注明工程款或其他性质的资金，故本院对***的银行明细证明方向予以采信。

除一审审理查明的事实外，二审另查明，***通过银行、微信转账向***支付外墙保温工程款1188000元，从共和劳动保障监室大队退还共和强胜房地产有限公司的保证金中支付许小江等其他工人劳务费73620元，2019年8月30日，***银行转账支付许小江劳务费10000元。2019年8月16日、10月1日，***向***转账67000元。

本院认为，***主张尚欠***外墙保温工程尾款81115.36元的上诉请求是否成立。首先，双方对涉案外墙保温总工程款1452735.36元不存有争议，一审法院以***自认的已付款1049000元予以核算。二审中，结合***提交双方银行转账的明细及微信转账截图的证据以及韩军明向刘朝卿转账回单等证据，双方对微信转账93000元及韩军明转账给刘朝卿的100000元无异议。***对***银行转账有争议：***主张通过银行转账1095000元，***主张通过银行转账995000元，从***提交的银行明细中显示转账金额为1095000元，从***提交的银行明细中显示收到***转账金额为995000元，对差额100000元，***是否实际收到，从***提交的银行明细中无法证实，不能证实***实际收到该笔款项，故对此，***应承担举证不能的法律责任。据此，本院确认***向***通过银行转账支付工程款995000元，通过微信支付工程款93000元，支付刘朝卿100000元，支付工程款金额共计1188000元。对***通过银行向***转账67000元的事实，***虽予以反驳，但其未能向法庭提供证据予以说明不应扣减的理由，本院对***的证据予以采信。其次，***主张由其支付于***工人许小江的劳务费83620元应计算到***向***已付案涉工程款项中的抗辩意见，根据***出示的证据显示，许小江为共和创业街外墙一体板施工工人，短信内容能够证明许小江为涉案施工工人，故许小江与***存在劳务关系，***的该抗辩意见，本院予以采纳。故本院最终确定***向***已付工程款共计1204620元，***尚欠被上诉人***248115.36元。

此外，***主张判令***向其提供涉案工程增值税票据的上诉请求，因该主张在一审中***未提出反驳答辩意见，且其在二审中自认对是否由***提供增值税的事项双方的合同中对此并无相关的约定，故本院对该上诉请求不予裁决。

综上所述，***的部分上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持青海省共和县人民法院（2020）青2521民初541号民事判决第二、三项；

二、撤销青海省共和县人民法院（2020）青2521民初541号民事判决第一项；

三、上诉人***于本判决书送达之日起十日内给付被上诉人***工程款248115.36元。

一审案件受理费11120元，由上诉人***负担3670元，被上诉人***负担7450元；鉴定费20000元，由上诉人***负担12000元，被上诉人***负担8000元；二审案件受理费7356元，由上诉人***负担2943元（上诉人***预交的案件受理费11120元中，剩余部分8177元予以退还），被上诉人***负担4413元。

本判决为终审判决。

审 判 长　索南彭措

审 判 员　叶 忠 措

审 判 员　贾　　洋

二〇二一年四月二十五日

法官助理　华旦达哇

书 记 员　赵　　婷

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。