广州交易会广告有限公司、高亚科技（广州）有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终13870号

上诉人(原审原告、反诉被告）：广州交易会广告有限公司。

法定代表人：陈舒冬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方宁珊，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苍月，北京市中伦（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：高亚科技（广州）有限公司。

法定代表人：LAW，IP-MINGSTEPHEN（罗叶明）。

委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖红楼，广东正觉律师事务所律师。

上诉人广州交易会广告有限公司（以下简称“交易会公司”）因与被上诉人高亚科技（广州）有限公司（以下简称“高亚公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初26374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

交易会公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、第二判项；2.改判由高亚公司返还交易会公司在《产品及服务合同》及其补充协议《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》下向高亚公司已支付的合同款项人民币338000元；3.改判由高亚公司赔偿交易会公司云服务器租赁费用等损失并支付逾期履行违约金，其中逾期履行违约金按应付款项的每七日百分之一计算直至清偿之日止，暂计至2017年7月3日二者总计为人民币101376元；4.改判高亚公司承担赔偿交易会公司为主张涉案权利而支出的合理费用，包括但不限于保全费、公证费等；5.诉讼费由高亚公司承担。事实与理由：一、在高亚公司交付客制化产品超出合同约定履行期限41日，逾期超出40%工期的情况下，一审判决却认定其实际交付产品的时间“尚在合理范围内”、“相差无几”，从而不予认定高亚公司严重迟延履行合同的事实，属认定事实错误。1.根据涉案《产品及服务合同》附件一《项目进度计划表》第M项“客制化开发测试及交付”之约定，高亚公司应于“完成标准产品安装及应用模式确认+5个工作日内，支付合同总额30％”之完成日+70个工作日完成“开发EBF安装包”的交付，完成标准为“EBF安装成功”。另根据《广州交易会广告有限公司信息管理系统需求变更协议》第6条约定：“本协议签署五个工作日内，甲方(交易会公司)向乙方(高亚公司)支付原合同的二期款，收到二期款后乙方启动客制化开发”。上述协议签订后，交易会公司于2017年3月10日支付合同二期款，即在完成标准产品安装及应用模式确认+5个工作日内支付合同总额30％，则高亚公司依约应于收到款项后即启动客制化开发，并应以2017年3月10日起算后70个工作日即2017年6月20日完成客制化EBF安装包的交付并安装成功。但经交易会公司多次催告，高亚公司在2017年6月开发时间临近届满时仍未开始启动客制化产品的开发，直至收到交易会公司发出的书面解除合同通知，才在2017年7月31日向交易会公司强行寄送了EBF安装包，逾期41天，且该安装包最终也无法安装使用。高亚公司多次拖延且严重逾期交付合同产品的行为已明显构成违约；2.涉案《项目进度计划表》备注注明：“工期为估算值，实际情况会根据其他工作量的变更而有所改变，在实施过程中，可能存在5％-20％的浮动”，该款约定工期改变的前提为“其他工作量的变更”，高亚公司如主张延长对应工期，则应提供证据证明其工作量的变更，再根据工作量变更的幅度对应计算实际工期，且其工期浮动值可能增加亦可能减少。然而，高亚公司未提交任何证据证明其实际工作量存在增加及增加幅度，亦从未向交易会公司提出因工作量增加申请延长工期的请求。同时，涉案《需求变更协议》并没有就原合同产品交付期限进行变更，在第5条约定也有相关约定，即在《需求变更协议》项下，高亚公司完成客制化产品开发所需要的工作量相对原合同也仅上浮约3％。但一审法院在无任何证据的情况下却直接以原合同约定的70个工作日取上浮20％的最大化时间来计算高亚公司交付产品的最迟期限，系主观大大加重了交易会公司的合同义务、减轻了高亚公司作为延期过错方的合同义务，远远超越了涉案合同的约定，应予纠正；3.即使取20％的最大浮动上限值计算高亚公司的最迟交付期限，其亦应在2017年7月11日前完成客制化产品交付并安装成功。但高亚公司直到2017年7月31日、8月2日才分别向交易会公司寄送了客制化EBF安装包，亦晚于取20％浮动上限计算的最晚交付期限二十天，高亚公司交付产品的总计逾期时间已超过原合同约定工期的40％，一审判决认定事实错误。二、在高亚公司于合同解除后强行交付的软件产品根本无法安装使用的情况下，一审判决未对其软件是否实际上符合合同交付标准进行查明，即推定高亚公司交付了合格产品，存在事实认定上的严重错误。1.高亚公司于2017年7月31日寄送的软件光盘，经交易会公司技术人员多次尝试，其所谓客制化系统软件无法成功安装及使用。交易会公司作为合同产品定作人和使用人，自己有专业的技术人员，在专业技术员工无法安装、使用高亚公司所交付之产品的情况下，已提交证据证明高亚公司的交付不符合合同约定，在此情况下，应由高亚公司举证其所交付的产品符合合同约定标准。但一审法院在不具备任何产品符合交付标准之证据的情况下，未对高亚公司所交付产品的实际使用情况进行查明，即推定产品软件无法安装使用的原因系没有由高亚公司安装，并进一步推定视为高亚公司交付的产品符合合同约定，缺乏事实和法律依据；2.因高亚公司迟延履行合同主要义务，且经交易会公司多次催告后高亚公司在合理期限内仍不履行合同主要义务，交易会公司依据合同约定及相关法律规定享有单方合同解除权。交易会公司于2017午7月2日向高亚公司送达了书面合同解除通知书，涉案合同已于当日合法解除，合同解除后，权利义务终止履行。高亚公司于2017年7月31日才向交易会公司寄送合同产品，系合同解除后的强行交付，交易会公司无继续配合其履行合同的义务。一审判决却以交易会公司已通知解除合同，“故有理由相信交易会公司对于合同的验收义务不再积极主动履行”为由，从而推定高亚公司交付的产品合格，其推定逻辑无任何合同、法律及事实依据支撑，根本不能成立；3.根据涉案《产品及服务合同》和《需求变更协议》，高亚公司除在约定期限内交付客制化系统外，还需履行一系列与合同产品交付相关的义务，包括但不限于交付网站、进行客制化系统升级安装、UTA培训、UTA测试机验收、正式培训、系统上线及验收等，因此，高亚公司上述强行交付光盘的行为不属于合格交付，一审法院在高亚公司多项合同义务尚未履行的情况下，却认定高亚公司已交付了合格产品，不存在违约，属事实认定错误。三、高亚公司一审时提交了专家书面证言，但其专家证人无正当理由未参与出庭，未接受当事人的质询，该证人证言无法采信，但一审判决采纳该专业证言进行事实认定和法律分析，违反法律规定，应予纠正。

被上诉人高亚公司答辩称，同意一审判决。1.合同明确约定，只有在高亚公司迟延履行合同时间超过十周的情况下，交易会公司才有权解除合同，但本案显然没有达到十周时间。2.交易会公司不具有单方解除合同的合法权限，高亚公司交付产品时尚在有效履行期限内。交易会公司拒绝接受产品，于法无据。3.对于产品交付时间延迟的原因，高亚公司在一审已经充分举证，主要是因为交易会公司不配合履行数据提供义务造成。

交易会公司向一审法院起诉请求判令:1.高亚公司返还交易会公司在《产品及服务合同》及其补充协议《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》下向高亚公司支付的合同款项人民币338000元；2.高亚公司赔偿交易会公司云服务器租赁费用等损失并支付逾期履行赔偿金，其中逾期履行赔偿金按应付款项的每七日百分之一计算直至清偿之日止，暂计至2016年7月3日二者总计为人民币35338元；3.高亚公司承担案件的公证费用4730元；高亚公司承担全部诉讼费用。

高亚公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.交易会公司向高亚公司支付合同余款212000元；2.交易会公司向高亚公司支付单方无理由解除合同违约金，金额为总合同价款的20%即110000元；3.交易会公司承担案件诉讼费用。

一审认定的事实：2016年6月30日，交易会公司与高亚公司签订了《产品及服务合同》，就建设广交会广告公司管理系统（8thManage）项目达成一致意见。第一条合同费用及付款方式1.1合同费用：1.1.1、本合同总额为550000元。其中调研费用20000已经于2016年3月18日支付给高亚公司，项目建设费用530000元将按照本合同1.2条约定的方式支付。1.1.3、1.1.1中列明本合同高亚公司服务的范围包括本合同附件二《产品功能清单》及附件三《信息管理系统客制化开发需求》所列明的应用功能。如有新增功能或在原有功能基础上进行修改，则为二次开发的内容，并列入系统维护的范畴，按双方确认的新增功能或修改内容及人工数量进行二次开发的费用结算。1.2支付方式：1.2.1、合同签订生效五个工作日内，交易会公司向高亚公司支付项目建设费用的30%即159000元。1.2.2、8thManage标准产品安装完成，并且应用模式经交易会公司技术人员确认高亚公司完成后五个工作日内，交易会公司向高亚公司支付项目建设费的30%即159000元。1.2.3、完成UAT（用户验收测试）并经交易会公司技术人员确认验收之后的五个工作日内，交易会公司向高亚公司支付项目建设费用的35%即185500元。1.2.4、完成UAT测试并且高亚公司产品未出现问题之后两个月内，交易会公司向高亚公司支付合同项目建设费用的5%即26500元。第二条产品清单及服务内容2.4履行期限2.4.2若交易会公司未能按照附件一的时间段及时提出任何客制化需求，交易会公司可以延迟交付客制化的款项，但交易会公司仍要按照附件一的时间段支付其他款项。若交易会公司已提出部分或全部客制化需求，且高亚公司也已按照交易会公司的需求交付客制化功能给交易会公司，交易会公司应该按照附件一的时间段或高亚公司交付客制化功能10个工作日内安排人员验收客制功能，若交易会公司未能按照附件一的时间段或高亚公司交付客制化功能后10个工作日内安排人员验收客制功能，默认交易会公司已验收客制化功能，交易会公司仍要付清相应客制化的款项，但高亚公司提供客制化功能本身存在质量问题或缺陷的除外。第三条双方责任3.4交易会公司应及时提供高亚公司开展本项目工作所需的全部、准确的数据、文件，高亚公司应在项目展开前就所需要的数据、文件向交易会公司做出全面说明，并为交易会公司准备相应数据、文件预留合理的准备时间。3.14高亚公司应提供与合同约定一致的产品及服务，按照合同约定时间进行定制开发服务。3.16高亚公司应协助交易会公司完成服务及产品验收工作。3.21高亚公司应按合同规定的期限和需求向交易会公司提交产品成果及服务，否则将按照合同所约定的违约责任执行赔偿。但若交易会公司无合理理由逾期付款，高亚公司的交付也会相应延后。第六条违约责任6.1除由于本合同约定、不可抗力或双方认可的原因解除合同之外，交易会公司和高亚公司任何一方解除合同，应提前30日书面通知对方，并需向另一方支付本合同总金额20%的赔偿，并对由此给对方造成的经济损失进行赔偿。6.3除不可抗拒事故外，双方应按照附件一《项目进度计划表》完成工作。若由于单方面的原因延误附件一《项目进度计划表》的任何工作目标超过10个工作日，另一方则有权利追讨赔偿；从延误的第11个工作天开始，每延误一周（7天），则赔偿该工作日目标完成时应付金额的1%，最高赔偿总金额不超过该工作目标完成时应付款的总额。如由于违约方未能按照合同约定的时间对守约方造成的影响超过十周时间，守约方有权终止本合同，合同自书面解约通知到达对方之日起解除。同时违约方需向守约方由此造成的直接经济损失进行赔偿。合同附件一《项目进度计划表》中列明了项目阶段、任务描述、投入人数及天数、完成时间、负责人、双方责任、可交付成果和完成标准，其中C项目阶段为服务器软硬件准备，高亚公司应于交易会公司根据其提供的配置推荐准备好服务器软硬件后3个工作日内完成标准产品的交付及安装，L′项目阶段为完成标准产品安装及应用模式确认+五个工作日内，支付合同总额30%，客制化开发测试及交付时间为L′项目阶段完成后70个工作日内。表中注明实施人工作日合计：11现场实施服务人天+22远程实施服务人天+7已使用的需求调研人天，共40人天。备注注明：1、本计划以交易会公司完成首付款为前提条件，如首付延后，则项目整体实施计划将相应顺延。2、本进度表是基于交易会公司工作人员能及时到位且工作人员的技能和企业管理熟悉程度符合要求情况下指定。3、以上工期是估算值，实际情况会根据其他工作量的变更而有所改变。在实施过程中，可能存在5%-20%的浮动。4、项目实施过程中如因交易会公司不到位或因交易会公司的其他原因导致实施日期延后的，则整体项目实施时间也将往后顺延。合同附件三《信息管理系统客制化开发需求》中列明了需求功能包括客户管理等。

合同签订前，交易会公司已于2016年3月14日向高亚公司支付了调研费20000元，2016年5月，高亚公司向交易会公司交付了《广州交易会广告有限公司企业信息化项目建设方案》。合同签订后，交易会公司于2016年7月20日向高亚公司支付了软件技术服务费159000元。

2016年7月15日，高亚公司向交易会公司发送电子邮件称，涉案项目由高亚公司的王会英负责，项目团队还包括陈家明、陈金盛、温翠玉。高亚公司还要求交易会公司尽快安排资源购买云服务器，后续工作要以安装好系统才能展开。同日，高亚公司又通过邮件称将在下周与交易会公司一起制定第一阶段的详细实施计划。交易会公司称其按高亚公司的要求花费16258元购买了云服器，并提供了双方就云服务器购买问题的沟通邮件、2016年7月22日与阿里云计算机有限公司签订的《云服务器购买合同》及2016年7月22日的付款证明予以证明。

2016年11月4日，高亚公司向交易会公司发送电子邮件，称已帮助交易会公司安装好8M系统。

2017年2月23日，高亚公司向交易会公司发送邮件，称交易会公司付款后即排期开发，预计开发周期3个月左右。

高亚公司提供了2016年7月29日至2017年2月16日与交易会公司通过电子邮件、QQ的沟通记录，欲予证明高亚公司在合同订立后一直积极履行合同义务，而交易会公司未提供高亚公司所需的数据，因此导致履行期限的延误。邮件中载明，高亚公司在此期间要求交易会公司提供相关资料，对方案的需求进行了探讨。其中，交易会公司于2016年8月8日提出暂时不在服务器上安装标准产品。高亚公司于2016年9月29日、2016年10月21日联系了交易会公司的杨亚丽，杨亚丽称因忙于展会工作，需过段时间对高亚公司的需求进行确认与反馈。2016年12月15日至2016年12月26日，高亚公司表示因交易会公司提出了新的需求，需要增加二次开发服务费用12万元，交易会公司同意增加费用，但希望能以6万元的价格签订补充协议。高亚公司于2017年3月29日要求交易会公司提供相关的字段匹配和接口文档，交易会公司称将与技术人员沟通确认。一审庭审中，交易会公司认可双方就合同需求进行了沟通和讨论，但认为虽然交易会公司于2016年8月8日提出暂时不安装软件的要求，但这无法成为高亚公司在2016年6月至2016年11月间未安装软件的正当理由；且高亚公司无法证明其所要求交易会公司提供资料的必要性和正当性，也未有证据证明高亚公司提出需要交易会公司提供全部资料后方可进行工作；此外，双方自2016年3月起开始进行涉案软件的需求确认，而直到2017年6月高亚公司仍以需求未确定为理由拖延履行；至于杨亚丽因为工作繁忙而无法立即回答高亚公司的某些问题，高亚公司仍可以联系交易会公司的其他相关工作人员；并且，虽然双方对于新增需求的费用进行过探讨，但最终未达成书面协议，高亚公司提出的需求变动主要是指双方未确认的新需求变动，而其中对于需求清单的描述，其实质内容于2016年11月18日双方已经确认。

2017年3月2日，交易会公司与高亚公司签订了《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》，在2016年6月30日签订的《产品及服务合同》的基础上变更需求，即原合同附件三所列需求将用以下变更后的需求替换，项目验收以本协议签订如下所列的需求替换原合同附件三所列需求。协议开发需求中新增了广告位资源、展位从OA直接同步到8M系统、网站上显示等需求。双方另有其他共识达成如下：2、原合同内第1.2.3条款，调整为：交易会公司自高亚公司提交全部产品后，30天内完成UAT(用户验收测试)，并于高亚公司提交《UAT用户测试验收报告书》后5个工作日内，向高亚公司支付项目总建设费用的35%。5、原合同的客制人天为145人天，本协议客制化人天为150人天，额外的5人天高亚公司提供给交易会公司的特别优惠，不额外收费。6、本协议签署五个工作日内，交易会公司向高亚公司支付原合同的二期款，收到二期款后高亚公司启动客制化开发。

2017年3月10日，交易会公司向高亚公司支付了服务费159000元。至此，交易会公司共向高亚公司支付了项目款338000元。一审庭审中，双方对交易会公司已付金额338000元、未付金额212000元均无异议。

交易会公司主张其已按高亚公司的要求提供了全部资料，提交了其于2016年8月26日、2016年9月2日、2017年5月19日、2017年6月6日致高亚公司的电子邮件予以证明。邮件载明，交易会公司于2016年8月26日根据0818双方功能需求沟通会议提供了WEB网站、微网站及微信公众号的统一维护，广告位、展位CAD图，关于数据查重规则，关于客户登记设置的标准，营销活动API接口（下周给），数据报表的信息。2016年9月2日交易会公司对几个关键问题实现方案的意见进行了反馈，包括客户管理、业务模块等。2017年5月19日交易会公司对对接实现方案中相关问题的确认进行了答复。2017年6月6日交易会公司对各项内容提供进行了相关反馈，称已于5月19日提供了接口文档、于6月5日提供了测试环境网址、Web网站的风格及各菜单需要显示的内容等，关于报表的字段及需使用报表场景、咨询单模块需要哪些字段显示及查询条件、展会模块需要哪些字段显示及查询条件、客户模块需要哪些字段显示及查询条件本周四提供。

高亚公司提供了2017年3月29日至2017年6月6日与交易会公司通过电子邮件、QQ的沟通记录，欲予证明其从未承诺过交付期限。邮件载明，高亚公司在此期间进一步要求交易会公司提供相关资料，并对交易会公司的需求进行了确认与沟通。交易会公司指出上述沟通记录显示高亚公司直到2017年3月仍未进行开工，同时也恰恰证明了交易会公司即使在展会期间仍及时与高亚公司进行了大量的沟通，并不存在怠于履行合同的行为。

2017年5月31日，交易会公司就拖延履行客制化开发义务事宜向高亚公司发函，要求高亚公司在6月2日前向交易会公司提交客制化开发的阶段性成果，并自收到告知函之日起，每周五15时通过邮件形式提交每周工作进展，如高亚公司未能于2017年6月30日前完成符合约定要求的客制化开发，交易会公司将采取进一步法律措施。

2017年6月6日，高亚公司向交易会公司发送电子邮件称，现确定8月4日交付客制化功能，每周五将会通过邮件周报的形式说明项目的开发进度，并要求交易会公司继续反馈未提供的开发资料。

2017年6月12日，高亚公司通过QQ邮件要求交易会公司提供set_XXX_syn回调，并称交易会公司一直未提供该资料。交易会公司称其已与高亚公司的吴海飞进行确认，交易会公司只需提供一个返回产品的函数，不需要作回调的行为。交易会公司主张其已经提供了对应的函数且高亚公司收到了改写的回调函数，并不是高亚公司所说的set_XXX_syn回调函数。

2017年6月15日，交易会公司再次函告高亚公司，要求高亚公司于2017年6月30日之前完成符合约定要求的客制化开发。

2017年6月21日，交易会公司通过电子邮件向高亚公司咨询开发进度。高亚公司于2017年6月22日回复称按8月4日交付的计划正常进行中，开发方式采用边开发边测试，客制化需求已开工中。

2017年6月30日，交易会公司与高亚公司通过QQ沟通了开发进度。

2017年7月1日，交易会公司向高亚公司发出《协议解除通知书》，称因高亚公司逾期履约行为致使交易会公司没有收到可供使用的客制化软件系统。自2017年7月1日起，双方之间的《协议》正式解除，并要求高亚公司收到通知当日起返还合同款项338000元及赔偿逾期履行损失35338元。

2017年7月4日，高亚公司向交易会公司发送电子邮件，称仍有部分数据未提供。

2017年7月29日，高亚公司称通过邮寄的方式向交易会公司交付了涉案客制化软件，交易会公司于2017年7月31日签收，签收当日，高亚公司又通过电子邮件的方式向交易会公司交付了开发成果，提供了客制化开发完成后的软件与标准软件的差异对比图。交易会公司认为高亚公司交付的软件、对比图等均系高亚公司单方制作，不予认可。

2017年8月3日，交易会公司向高亚公司发出《关于近日收到贵司函件的回函》，确认于2017年7月31日、8月2日收到高亚公司寄来的CD等快递。交易会公司称双方之间的《产品及服务合同》已于2017年7月2日高亚公司收到《协议解除通知书》时解除，双方权利义务终止，同时交易会公司多次尝试安装高亚公司邮寄的光盘，但无法正常进行安装，通过其他方式查看光盘内容也未发现其中内容与涉案合同有关。

2017年8月7日，高亚公司向交易会公司发出《回函》，称收到交易会公司2017年8月3日的来信，若交易会公司无法安装光盘，高亚公司可以协助安装。

交易会公司提供了《公证书》证明其提供的电子邮件的真实性，产生公证费4730元。高亚公司认为该公证费用显然过高，主张广州公证处的公证费用一般在1500元左右。交易会公司还主张高亚公司赔偿购买云服务器款项16258元及按合同约定赔偿迟延履行损失。交易会公司解释称，标准产品交付及安装应于2016年7月25日完成，而高亚公司实际履行时间为2016年11月4日，逾期88天，按照合同约定，若由于单方面的原因延误附件一《项目进度计划表》的任何工作目标超过10个工作日，另一方有权利追讨赔偿；从延误的第11个工作天开始，每延误一周（7天），赔偿该工作日目标完成时应付金额的1%，故应从2016年8月9日起计算赔偿金，以159000元为基数按每周1%的利率计算12周，计算赔偿金为19080元。交易会公司还主张完成软件客制化开发时间应为2017年6月30日，高亚公司尚未实际履行该项义务，故应依照从延误的第11个工作天开始，以2017年7月17日起计算赔偿金，每延误一周（7天），赔偿该工作日目标完成时应付金额的1%的标准，计算至高亚公司实际履行之日止。上述购买云服务器的款项及合同约定赔偿迟延履行损失，暂计至2016年7月3日为35338元。一审庭审后，交易会公司又提交了《损失及违约金统计表》，主张高亚公司赔偿购买云服务器款项16258元及按合同约定赔偿迟延履行损失45050元。交易会公司解释称，标准产品交付及安装应于2016年7月25日完成，而高亚公司实际履行时间为2016年11月4日，逾期88天，按照合同约定，若由于单方面的原因延误附件一《项目进度计划表》的任何工作目标超过10个工作日，另一方有权利追讨赔偿；从延误的第11个工作天开始，每延误一周（7天），赔偿该工作日目标完成时应付金额的1%，故应从2016年8月9日起计算赔偿金，以159000元为基数按每周1%的利率计算12周，计算赔偿金为19080元。交易会公司还主张进行合同产品的开发时间应为2017年3月11日，以合同解除之日即2017年7月2日计算实际履行时间，逾期98天，故应从2017年3月27日起计算赔偿金，以185500元为基数按每周1%的利率计算14周，计算赔偿金为25970元。因此，交易会公司共主张损失及违约金404038元（合同款项损失338000元+购买云服务器16258元+公证费用4730元+逾期履行违约金45050元）。

高亚公司提供了其他供应商（金蝶）的接口文档欲予证明交易会公司提供的接口文档不规范，并表示其需要取得交易会公司第三方系统有代表性的真实数据，才可有效地完成最终编程及测试。交易会公司对此不予认可，认为其他供应商（金蝶）提供的接口文档与本案无关。

高亚公司还提供了CMMI（即CapabilityMaturityModelIntergration，能力成熟度模型集成）专家宋世杰的书面证言欲予证明高亚公司在2017年3月29日至2017年6月30日的客制化需求细化实现的沟通及确认是需要的。宋世杰称其认同高亚公司在8thManage软件的开发过程中是遵守CMMI-DEV，V1.3的RequirementsDevelopment的SP3.5ValidRequirements的实践的。8thManage是大型软件，宋世杰认为若高亚公司的人员在开发过程中不遵守CMMI的需求及风险管理相关的实践，是难以控制8thManage软件在交付过程中的风险及保证它在交付后的质量的。

高亚公司主张其已按照合同约定履行了客制化软件制作的义务，并提供了客制化软件光盘予以证明。高亚公司称其提供的软件光盘与2017年7月31日交付给交易会公司的软件是完全相同的，要求交易会公司支付剩余款项212000元（550000元-338000元），并按照合同约定赔偿合同总金额20%即110000元（550000×20%）的损失。

此外，交易会公司还申请证人姚某（男，1979年7月21日出生，汉族，住广州市越秀区荣丰新街1号202房，系曜灵网络科技有限公司的法定代表人，主要从事软件技术开发工作，为涉案项目提供技术意见）出庭作证。姚某称数据接口并不是拖延项目进展的最主要原因，在其负责为交易会公司提供技术意见期间，其发现高亚公司第一期提供的系统策划书存在很大的技术问题，即高亚公司提供的客户管理系统没有充分考虑到交易会公司展会项目的特性。姚某称交易会公司已经提供了涉案项目的相关数据接口资料，除了客户功能这部分和展会相对原有的系统来说要提供关键的字段以及少许测试的内容给高亚公司进行开发外，其余基本都可以先进性开发和制作。经高亚公司询问，姚某表示其并无CMI、CMMI或者PMP的认证资格，根据姚某的从业经验，他认为按照双方约定，高亚公司需提供软件的UI设计，但高亚公司连简单的界面也没有制作出来交给客户，导致工作无法继续进行。

一审法院认为：本案争议的焦点在于交易会公司和高亚公司在履行《产品及服务合同》及《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》时是否存在违约。

一、交易会公司主张高亚公司迟延履行合同主要义务、所交付的产品不符合合同约定，要求高亚公司返还已支付的合同款项338000元、支付迟延履行违约金并赔偿公证费和购买云服务器的损失。

（一）关于高亚公司是否迟延履行合同主要义务的问题。一方面，交易会公司主张高亚公司支付标准产品交付及安装的迟延履行违约金。根据合同附件一《项目进度计划表》的约定，高亚公司应于交易会公司根据其提供的配置推荐准备好服务器软硬件后3个工作日内完成标准产品的交付及安装，同时附件一的备注注明了以上工期是估算值，实际情况会根据其他工作量的变更而有所改变，在实施过程中，可能存在5%-20%的浮动。项目实施过程中如因交易会公司不到位或因交易会公司的其他原因导致实施日期延后的，则整体项目实施时间也将往后顺延。交易会公司已于2016年7月22日购买了相关配置，如在未有交易会公司方面的原因导致延误时，以2016年7月22日起算，以3个工作日上浮20%的时间即3.6个工作日计算，高亚公司最迟应于2016年7月28日完成标准产品的交付及安装。根据合同第6.4条“由于单方面的原因延误附件一《项目进度计划表》的任何工作目标超过10个工作日，另一方则有权利追讨赔偿；从延误的第11个工作天开始，每延误一周（7天），则赔偿该工作目标完成时应付款金额的1%……”的约定，如高亚公司未按约定完成标准产品的交付及安装，交易会公司可于2016年7月28日后的第11个工作日即2016年8月12日起要求支付迟延履行违约金。但根据双方往来的电子邮件可知，交易会公司于2016年8月8日要求高亚公司暂时不在服务器上安装标准产品，直至2016年11月4日高亚公司实际安装标准产品，期间未有证据表明交易会公司催促高亚公司安装标准产品而高亚公司延迟安装，因此，虽然高亚公司客观上未在合同约定的期限内完成标准产品的交付及安装，但现有证据反映，在高亚公司的该项合同义务履行期限届满后，交易会公司仍要求高亚公司暂缓履行，故该项合同义务迟延履行的责任不可归责于高亚公司一方，现交易会公司以高亚公司未依约按时交付标准产品及安装为由主张高亚公司支付该部分迟延履行违约金，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。

另一方面，交易会公司还主张高亚公司支付软件客制化开发的迟延履行违约金。根据合同附件一《项目进度计划表》的约定，客制化开发测试及交付的时间为完成标准产品安装及应用模式确认+五个工作日内，支付合同总额30%后的70个工作日内，即高亚公司应于2017年3月10日交易会公司支付二期款项后的约定时间内完成客制化开发测试及交付。如在未有交易会公司方面的原因导致延误时，以2017年3月10日起算，以70个工作日上浮20%的时间即84个工作日计算，高亚公司最迟应于2017年7月11日前完成客制化开发测试及交付。然交易会公司于2017年7月1日即向高亚公司发函要求解除合同，而高亚公司最终于2017年7月31日通过邮寄的方式向交易会公司交付了涉案客制化软件，交易会公司予以签收。虽然高亚公司客观上的确未在合同约定的期限内完成客制化开发测试及交付，但综观本案合同签订及履行的过程，不应被忽视的是，双方在2016年6月30日签订《产品及服务合同》并通过制定附件一《项目进度计划表》预见各项目阶段完成的时间，该合同履行9个月之后双方又于2017年3月2日签订《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》，变更了原合同附件三所列明的需求，新增了广告位资源、展位从OA直接同步到8M系统、网站上显示等需求，尽管双方未对需求变更后完成客制化开发测试及交付的时间作出新的约定，但此种情形下，应公平合理地给予高亚公司预留履行的时间以适应交易会公司对定作产品需求的变更，且《项目进度计划表》备注注明了工期是估算值，实际情况会根据其他工作量的变更而有所改变，在实施过程中，可能存在5%-20%的浮动，说明双方在订立合同之初已经注意到工期应当根据合同实际履行的情况允许适当合理的延期，那么，在合同履行9个月后双方对定作产品需求变更重新确认之后，更不应苛责高亚公司在原定履行期限内完成交付，何况原定履行期限是在未有交易会公司方面的原因导致延误的情形下计算得出，而需求变更是经过双方共同确认的，不可归责于高亚公司一方的原因。从高亚公司实际交付产品的时间来看，比依据《项目进度计划表》计算的交付时间迟延20天，一审法院认为，在双方对需求变更重新确认之后，该时间尚在合理的范围之内。即便不考虑需求变更的情形，按照《产品及服务合同》的约定，交易会公司可于2017年7月11日后的第11个工作日即2017年7月26日起要求计付迟延履行违约金，与高亚公司实际交付产品的时间2017年7月31日也相差无几，而交易会公司主张长达98天的迟延履行期限，缺乏事实及合同依据，一审法院不予采纳。

以上，交易会公司主张高亚公司迟延履行合同主要义务，理据不足，一审法院不予采纳。

（二）关于高亚公司交付的产品是否符合合同约定的问题。交易会公司称高亚公司寄送的CD无法正常进行光盘安装，主张高亚公司交付的产品不符合双方约定。《产品及服务合同》约定了交易会公司在高亚公司交付客制化功能10个工作日内有安排人员验收客制功能的义务，而高亚公司在交付产品后一周即2017年8月7日也向交易会公司发出《回函》，称收到交易会公司2017年8月3日的来信，若交易会公司无法安装光盘，高亚公司可以协助安装。但交易会公司已于2017年7月1日通知高亚公司要求解除合同，故有理由相信交易会公司对于合同产品的验收义务不再积极主动履行，故交易会公司提出高亚公司交付的产品不符合合同约定，证据不足，一审法院不予采信。

（三）关于交易会公司解除合同要求高亚公司返还已付合同款并赔偿相关损失的问题。承上所述，交易会公司主张高亚公司迟延履行合同主要义务理由不成立，其以此为由于2017年7月1日通知高亚公司解除合同，缺乏依据。并且，《产品及服务合同》也约定了如由于违约方未能按照合同约定的时间对守约方造成的影响超过十周时间，守约方有权终止本合同，本案中，即便交易会公司认为高亚公司迟延交付构成违约，该迟延交付的影响也未超过十周时间，交易会公司主张行使合同约定的解除权，也未达到合同约定的行使条件。交易会公司还主张高亚公司交付的产品不符合双方约定，在本案诉讼中主张行使《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除权，由上文第（二）部分论述可知，交易会公司认为高亚公司交付的产品不符合约定的理由不能成立，也不具备行使前述合同解除权的法定条件。最后，交易会公司提出其作为承揽合同的定作人，依法享有法定的合同任意解除权。对此，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，交易会公司依法享有合同解除权，但由于本案中并无证据反映高亚公司在履行合同的过程中存在明显、根本的违约情形，故合同解除后，交易会公司要求高亚公司返还已付款、支付迟延履行违约金并赔偿相关损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

二、高亚公司主张交易会公司单方无理由解除合同，应当支付合同余款212000元，并按合同总额的20%即110000元（550000元×20%）支付解除合同违约金。

（一）关于交易会公司是否应当继续支付合同余款的问题。根据合同约定，在高亚公司完成客制化开发测试及交付后，交易会公司应于高亚公司提交全部产品后，30天内完成UAT（用户验收测试），并于高亚公司提交《UAT用户测试验收报告书》后5个工作日内，向高亚公司支付项目建设费用的35%即185500元。在完成UAT测试并且高亚公司产品未出现问题之后两个月内，交易会公司向高亚公司支付合同项目建设费用的5%即26500元。按照附件一《项目进度表》所载，在高亚公司完成客制化开发测试及交付后，双方仍需完成培训、UAT测试及验收、系统上线及验收的工作。然交易会公司行使定作人的合同解除权之后，承揽合同不再继续履行，《产品及服务合同》及《项目进度计划表》所约定的上述客制化开发测试及交付后的合同义务终止，客观上高亚公司也没有再继续履行合同，其要求交易会公司支付合同余款，缺乏事实及合同依据，一审法院不予支持。

（二）关于交易会公司是否应当支付解除合同违约金的问题。承上所述，交易会公司依法有权解除合同，同时，《产品及服务合同》约定，除由于本合同约定、不可抗力或双方认可的原因解除合同之外，交易会公司和高亚公司任何一方解除合同，应提前30日书面通知对方，并需向另一方支付本合同总金额20%的赔偿，并对由此给对方造成的经济损失进行赔偿。高亚公司据此主张交易会公司支付解除合同违约金110000元，符合双方约定亦不违反法律的相关规定，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定作出判决如下：一、交易会公司于判决发生法律效力之日起十日内向高亚公司支付违约金110000元；二、驳回交易会公司的诉讼请求；三、驳回高亚公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6900元，由交易会公司负担；反诉受理费3065元，由交易会公司负担1045元、高亚公司负担2020元。

经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为：本案为承揽合同纠纷。涉案《产品及服务合同》、《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：高亚公司在履行涉案《产品及服务合同》、《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》过程中，是否存在逾期交付违约行为？对此，本院认为：第一，依照《产品及服务合同》附件一表格内容的约定，客制化服务虽然应当在2017年6月20日完成，但该附件一“备注”部分同时明确约定，上述表格工期是估算值，根据工作量的变更会有所改变或往后顺延。在《产品及服务合同》签订后，双方又签署了《广州交易会广告有限公司信息管理系统（8thManage）需求变更协议》，对客制化服务的内容做出了增加和调整。该工作量调整后，对于工期顺延具体长度的需求，并不能够清晰界定。交易会公司仅以变更后的工作量相较于变更前工作量的涨幅，来计算应当延长的工作时间，显然没有充分考虑工作量增加可能带来的工作性质和整体工作开展难度提升等因素，该横向对比不具有客观性，本院不予采纳。此外，交易会公司在多次邮件往来中限定的2017年6月30日为最终交付工作成果日期，也仅是其单方意思表示，并未得到高亚公司同意，本院对该时间亦不予确认。第二，涉案客制化软件，是按照交易会公司特定需求制作。在这一过程中，双方多次、反复就相关数据和接口问题进行磋商，符合该类型承揽合同的基本特征。交易会公司没有证据，证明双方一揽子解决相关数据的配合提供问题，也未能提交证据，证明高亚公司提出的数据提供请求，超出了交易会公司协助义务的合理范畴。相反，从双方往来的电子邮件可以看出，交易会公司对于高亚公司提出的数据及接口提供请求，并未拒绝，只是双方在交易会公司提供的数据和接口，能否满足高亚公司需求方面，存在争议。第三，双方在各项协议及附件中，并未对于高亚公司阶段性工作成果交付标准和时间提出明确要求。交易会公司称高亚公司在2017年3月仍未进行开工，但对于工作进度的把握，属于高亚公司根据其数据收集和准备情况，有权自主决定的事项范围。此外，从双方邮件沟通情况来看，并未显示高亚公司有怠于履行合同的情况。高亚公司在2017年6月6日邮件中，已就其交付客制化服务工作成果的时间做了承诺。一审法院考虑双方在附件一中对于交付时间可视具体情况适当延长的约定，认为高亚公司实际交付工作成果的时间在合理的时间范围内，并无不当，本院予以维持。第四，《产品及服务合同》第6.3条约定，如由于违约方未能按照合同约定的时间对守约方造成的影响超过十周时间，守约方有权终止本合同。再结合《产品及服务合同》第6.1条的约定，除由于本合同约定、不可抗力或双方认可的原因解除合同外，任何一方解除合同，应提前30日书面通知对方，并需承担赔偿损失的违约责任。退一步讲，即使高亚公司2017年7月31日交付客制化服务产品的时间，超过了交易会公司限定的交付时间2017年6月30日，但该逾期时间并未达到十周的标准，交易会公司在2017年7月1日发函解除合同时，并不具备合同约定的单方解除权。交易会公司单方解除合同行为违反了《产品及服务合同》约定，应当承担违约责任。第五，对于高亚公司交付的工作成果，交易会公司仅以其单方陈述不能安装为由，认为高亚公司交付的工作成果不能实现合同目的。但在高亚公司明确表示可以协助安装且能正常使用的情况下，交易会公司不予以积极配合，对于该工作成果至今验收不能的结果，应当由交易会公司自行承担不利的法律后果。至于交易会公司所称高亚公司应当履行的客制化系统升级安装、UTA培训、UTA测试机验收、正式培训、系统上线及验收等义务，依照《项目进度计划表》的约定，系“客制化开发测试及交付”完成后，高亚公司应当承担的下一阶段合同义务。在交易会公司已明确解除合同、不予配合履行的情况下，交易会公司以高亚公司未能完成全部合同义务，致使其合同根本目的不能实现为由，于本案要求高亚公司返还承揽费，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件保全费2387元，由上诉人广州交易会广告有限公司负担；二审案件受理费7945元，由上诉人广州交易会广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　汤　瑞

审判员　国平平

审判员　陈珊彬

二〇一八年九月十九日

书记员　蔡嘉瑜

张丽珍