衡阳市红德建设有限公司、衡阳市凯信化工试剂股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘民终1608号

上诉人（本诉原告、反诉被告）：衡阳市红德建设有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区演武路**。

法定代表人：邹品德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李牧昭，北京德恒(长沙)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅哲，湖南宇真律师事务所律师。

上诉人（本诉被告、反诉原告）：衡阳市凯信化工试剂股份有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区松木经济开发区金源路**。

破产管理人：衡阳明瑞清算服务有限公司。

负责人：卿国宏。

委托诉讼代理人：余泽维，国浩律师(长沙)事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：***，女，1953年7月3日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。

上诉人衡阳市红德建设有限公司（以下简称红德公司）与上诉人衡阳市凯信化工试剂股份有限公司（以下简称凯信化工）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，湖南省衡阳市中级人民法院于2018年3月27日作出（2017）湘04民初415号民事判决。凯信化工不服，提起上诉。本院作出（2018）湘民终688号民事裁定，发回重审。一审重审后，作出了（2018）湘04民初399号民事判决。红德公司和凯信化工均不服，提起上诉。本院2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

红德公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项的优先受偿权，并依法改判红德公司享有的债权总额和优先受偿权金额为54335511.11元，即工程余款39138875.31元及利息15196635.80元，并从此款中确认第三人***的相应债权份额；2.依法撤销一审判决第三项、第五项；3.诉讼费用由凯信化工承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，启动鉴定程序不符合合同约定和法律规定。凯信化工逾期未进行结算审核，视为认可结算书内容，按红德公司提交的结算文件结算工程价款。根据案涉合同第四条第4款约定，红德公司将结算资料送交凯信化工审核，凯信化工必须在1个月内审核完毕，逾期未审核完毕视为同意红德公司送达的结算书。双方在合同中明确约定审核期限为一个月，红德公司于2017年5月16日向凯信化工的工程项目结算负责人和联系人欧阳xx送交结算书，凯信化工逾期不结算审核，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，应视为凯信化工认可结算书内容，应按结算文件结算工程价款。欧阳xx为凯信化工建设工程项目的结算负责人和联系人，其签收结算文件的法律后果应由凯信化工承担。即便欧阳xx无权代理，由于其行为符合表见代理的构成要件，凯信化工应承担欧阳xx行为的法律后果。二、本案一审法院对鉴定意见的质证程序仓促潦草，鉴定意见存在错漏。一审法院对鉴定结论未给予红德公司必要、合理的时间进行质证，鉴定意见认为案涉项目工程造价为3502万余元，与实际工程造价相差1400万余元。司法鉴定意见书征求意见稿于2019年12月20日送交红德公司，要求5个工作日提交书面意见，而案涉工程量较大，5个工作日不能完成对案涉工程的结算。且在质证时，司法鉴定机构提交的用于质证的司法鉴定意见报告终稿仍有错误，红德公司无法对修改后的数据进行核算。红德公司对司法鉴定机构修改后的鉴定意见书终稿仍有异议。三、一审不计20%工程尾款利息计算错误。本案20%的工程尾款利息应自2016年9月30日起至破产受理日2018年6月4日止按年息24%计付，即应当计息约285万元。

凯信化工辩称，红德公司的上诉请求与事实不符，与法律冲突，应当予以驳回。案涉工程系挂靠性质，案涉合同无效，红德公司不应该享有建设工程款优先受偿权。工程造价按一审的鉴定意见有利于红德公司，其还要求对此进行改判，没有事实依据和法律依据。

***同意红德公司的意见。

凯信化工上诉请求：撤销原审判决，并依法改判；由红德公司和***承担所有诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序致使案件认定事实和适用法律错误。一审不应当追加***为有独立请求权的第三人，一审追加其为有独立请求权的第三人并与红德公司的诉讼请求合并审理错误。一审应当追加吴某为第三人而未追加系程序错误。一审未追加吴某参加本案诉讼，致使本案认定事实不清，适用法律错误。本案鉴定意见书出具的时间为2019年12月30日，而一审判决作出时间为次日，一审直接采信未经当事人提出异议和质证的鉴定意见有违法定程序。一审判决书送达在前，而司法鉴定意见书送达在后，有悖常理。本案发回重审后，红德公司变更诉讼请求，凯信化工未进行答辩，一审剥夺了凯信化工的辩论权利。二、一审将挂靠错误认定为内部承包。***借用红德公司的资质签订案涉合同，应为无效合同，工程款计价和工程款垫资利息等约定对凯信化工没有法律约束力。一审判决未区分挂靠与内部承包的区别，将案涉工程挂靠性质认定为内部承包性质。三、鉴定机构没有审查案涉合同的效力，没有考虑案涉工程尚未竣工验收以及凯信化工已支付款项给红德公司和***的事实，鉴定意见不符合客观事实，一审采信鉴定意见错误。四、红德公司和***不享有建设工程价款优先受偿权。***系挂靠，不享有工程价款优先受偿权。案涉工程价款应付之日为2016年8月17日，红德公司于2017年11月15日诉讼主张工程价款优先受偿权已过六个月，故也不享有工程价款优先受偿权。五、红德公司虚报工程款数额较高，未适当履行结算义务，对案涉工程进行司法鉴定具有主观故意应当承担鉴定费。六、红德公司未举证证明非因己方原因导致工期延误，也未举证证明工期顺延经签证确认，一审驳回凯信化工的反诉请求没有事实依据，也不符合举证责任分配规则。

红德公司辩称，凯信化工的上诉理由自相矛盾，其认为***参加本案诉讼是违反法律规定，但又主张应追加吴某为本案的诉讼参与人。***参加本案诉讼不违反法律规定。首先，本案是债权确认纠纷，属于破产程序的衍生案件。其次，***加入本案诉讼不影响凯信化工的权利。再次，***作为第三人参加本案诉讼有利于本案查明事实和简化诉讼程序，节省诉讼资源。而吴某不宜作为本案的诉讼参与人。吴某系红德公司的股东，是红德公司的员工，其权利和义务受红德公司的内部调控和管理，不宜参加本案诉讼。涉案工程鉴定意见没有经过异议程序。一审判决未损害凯信化工的基本权利。2019年5月16日的谈话笔录中明确记载了凯信化工的诉讼代理人在谈话笔录中签字确认的其对红德公司变更诉讼请求无异议，其主张一审程序违法没有依据。本案系内部承包而非挂靠。红德公司以自己的名义承包案涉工程，并承担责任与义务。红德公司以自己的名义与凯信化工进行对接，双方的工作函以及结算单都是以红德公司的名义进行来往。关于优先权。红德公司与***均享有工程价款优先受偿权。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。***对案涉工程享有债权，并对该债权享受有优先受偿权，同意红德公司的意见。

红德公司起诉请求：1.支付工程余款39138875.31元；2.支付迟延支付工程款利息至全部款项支付完毕为止，暂计算2016年8月25日至2017年10月30日利息9250128.80元。本案立案后，红德公司于2017年11月15日增加诉讼请求：确认对案涉工程折价、或者拍卖的价款享有工程余款及利息48389004.10元的优先受偿权。

凯信化工反诉请求：扣留红德公司工程款951000元。

***提出诉讼请求：1.请求确认***享有建设工程债权23448971.9元，利息9892992元，合计33341963.9元；2.***享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2015年1月9日红德公司（甲方）与凯信化工（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定了以下事项：工程名称为凯信化工松木厂区房屋建设工程，工程地点为衡阳市松木开发区，工程内容包含办公楼、科研楼、综合楼、仓库、车间等14栋建筑物；工程计划开工日期2015年1月9日，计划竣工日期2015年9月30日（办公楼可延后到2015年12月31日完工，但不影响其他工程的支付和工期提前奖）；工期总日历天数为265天；如遇人力不可抗拒的自然灾害、政府职能部门要求停工、附近居民抗议阻工及大雨、大雪、停水、停电超过1天及其他非乙方的原因造成停工，其工期按实顺延；工期除甲方原因外，工期每超过1天扣乙方工程款3000元，工期每提前1天奖乙方工程款3000元；建设单位需办理的手续及资料已经审查批准或办理中，施工用水、用电能保障正常施工；本工程采用工程量清单计价，双方在单位工程动工前根据施工图纸复核工程量，按双方约定的方式评审、核定单位工程造价；本工程为全额垫资，工程完工后7日内，甲方支付乙方80%的工程款，剩余20%的工程款在工程验收合格后乙方进行工程结算，乙方将工程结算书送交甲方审核（甲方收到乙方结算书必须在1个月内审核完毕，逾期未审核完毕视同甲方同意乙方送达的结算书），审核结果经甲乙双方同意签字认可后扣除3%的质保金后一月内支付，若甲方未按上述约定支付工程款，2016年9月30日之前所欠工程款由甲方按年息20%计付利息给乙方；2016年9月30日之后尚未付清的工程款由甲方按年息24%计付利息给乙方（2016年9月30日未付清的利息计入本金一起计算利息，以此类推）；质保金分3次返还，每次返还1%（2016年9月30日、2017年9月30日、2018年9月30日是各支付1%）。合同还对其他事项进行了约定。

2015年11月2日至2016年7月22日，凯信化工作出三酸车间排水设计变更施工方案等多份项目施工变动方案。2016年8月17日案涉工程的建设、监理、施工、设计、勘察单位于对办公楼、科研楼、综合楼、仓库、车间等14栋建筑物签署14份单位（子单位）工程质量竣工验收记录，14份验收记录中综合验收结论栏中均载明工程质量验收合格。建设单位签章栏中盖有凯信化工印章，项目负责人付黎昌签字。同日，红德公司与凯信化工就案涉工程的办公楼、科研楼、综合楼、仓库、车间等14栋建筑物签订项目房屋建筑工程质量保修书，该保修书中载明：房屋建筑工程的保修期从竣工验收合格之日即2016年8月17日起计算。建设单位签章处盖有凯信化工印章，公司法定代表人罗湘林签字。2017年5月16日红德公司提交了移交凯信工程部欧科长清单，该清单载明：竣工图22本，结算清单19份，设计变更及施工方案44页，建设施工合同1份，工程现场签证单114页，材料单价及制作合同13页，桩基工程招标控制价1份。今收到以上结算资料，欧阳xx2017.5.16。

另查明，2016年10月26日，在凯信化工循环水池（核）单位工程费用计算表上，欧阳xx签署以下意见“该项目以公司与衡阳红德建设有限公司签订的《凯信化工松木厂区房屋建设工程》为依据，审核价为120623.16元(壹拾贰万零陆佰贰拾叁圆壹角陆分整)”。2016年10月3日，凯信化工项目部向凯信化工去函，载明“经贵单位审核，公司循环水池的建安总包干价为120623.16元……，本人要求增加半年垫资利息贰万元……”。2016年11月3日，凯信化工法定代表人罗湘林签字“同意此两个项目按壹拾伍万元整结算，同意此方案”。

再查明，2018年6月4日，本案裁定受理凯信化工破产重整一案。

一审法院认定如下：一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题

2015年1月9日红德公司作为甲方与凯信化工作为乙方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。红德公司在与凯信化工签订《建设工程施工合同》后，将其承包的工程交由公司股东吴某承包，***因与吴某的合伙关系而参与到本案建设工程施工，故红德公司与***不属于挂靠关系，其内部之间的承包合同关系，不影响红德公司对外的合同效力，故凯信化工与红德公司之间的《建设工程施工合同》合法有效，对双方均具法律约束力，凯信化工主张合同无效的主张，不予支持。

二、关于案涉工程款的支付条件是否成就以及工程款的数额如何认定的问题

2016年8月17日案涉工程质量经竣工验收合格，红德公司向凯信化工出具《建筑工程质量保修书》，凯信化工认可诉争工程于2016年8月17日即交付使用，故红德公司有权依据其与凯信化工签订的《建设工程施工合同》约定请求凯信化工支付工程款。关于红德公司提交的工程结算资料是否可以作为本案计算工程款的依据的问题，一审法院认为，欧阳xx虽系凯信化工该工程项目工作人员，根据双方提供的证据，欧阳xx签字的部分工程价款清单须经凯信化工法定代表人罗湘林最终审核确认，故欧阳xx的意见不能代表凯信化工的最终意见，而红德公司及***未提供证据证明凯信化工授权欧阳xx有权收取结算资料，故红德公司提供的结算资料不能作为本案工程款计算的依据。在本案审理过程中，凯信化工向一审法院申请对涉案工程造价进行鉴定,该院委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，该公司出具湖南兴泰工程造价咨询有限公司(2019)基鉴字第052号司法鉴定意见书。该鉴定意见书系通过法院委托的鉴定机构根据双方提供的签证和其他证据并经鉴定机构现场勘察后作出的，程序合法，应予采信。根据该份鉴定意见书，案涉工程总价款为35020268.5元。根据红德公司在起诉状中自认收款10200000元，案涉工程尚应付款24820268.5元。因工程现已过质保期，且已超过双方约定的返还质保金的时间，故质保金不再另行扣除。关于利息的计算，《建设工程施工合同》约定“2016年9月30日之前所欠工程款由甲方按年息20%计付利息给乙方，2016年9月30日之后尚未付清的工程款由甲方按年息24%计付利息给乙方”，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定,又根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，本案工程款利息计算至2018年6月4日凯信化工申请破产受理之日止。案涉欠付工程利息计算如下：（1）2016年9月30日之前利息为366222.19元[（35020268.5元×80%-10200000元）×（年息20%÷360天）×37天（双方签字认可竣工验收合格之日2016年8月17日+7天至2016年9月30日）]；（2）2016年9月30日之后的利息计算为：一是80%工程款利息为7257138.16元[（35020268.5元×80%-10200000元）×（年息24%÷360天）×611天（2016年10月1日至2018年6月4日）];二是因《建设工程施工合同》支付程序为“剩余20%工程款在工程验收合格后进行结算，乙方将工程结算书送交甲方审核（甲方收到乙方结算书必须在一个月内审核完毕。逾期未审核完毕视同甲方同意乙方送达的结算书，审核结果经双方同意签字认可后扣除3%质保金一个月内支付”，而本案双方未进行结算，工程款的具体数额直至本案司鉴定结论出来才最终确定，故另20%工程款不另行计算利息，故凯信化工欠付工程款及利息共计32443628.16元(24820268.5元+366222.19元+7257138.16元)。

三、关于案涉建设工程价款优先受偿权问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，红德公司主张因双方在《建设工程施工合同》中约定“乙方将工程结算书送交甲方审核（甲方收到乙方结算书必须在1个月内审核完毕，逾期未审核完毕视同甲方同意乙方送达的结算书”，红德公司于2017年5月16日将工程结算资料送交凯信化工审核，故双方已结算。若红德公司的主张成立，凯信化工应给付工程款的时间为2017年6月16日，红德公司于2017年11月15日诉请行使案涉建设工程价款优先受偿权，未超过法定的六个月期限。而凯信化工主张，双方未进行结算，本案工程款具体数额应进行司法鉴定。一审法院根据凯信化工的申请对案涉工程价款进行鉴定，直至湖南兴泰工程造价咨询有限公司出具(2019)基鉴字第052号司法鉴定意见书，案涉工程款的具体数额才最终确定，故在此时，红德公司才具备了根据最终确定的工程款数额主张建设工程款优先受偿权的条件。因此红德公司主张就案涉工程折价、或者拍卖的价款优先受偿，应予以支持。

关于优先受偿权的范围的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”之规定，本案优先受偿权的范围为凯信化工欠付工程款本金，即红德公司优先受偿的金额为24820268.5元(35020268.5元-10200000元)。

四、关于第三人***在本案中享有的权利的问题。

***向一审法院提出诉讼请求为请求确认***享有建设工程债权23448971.9元，利息9892992元，合计债权33341963.9元，并确认以上款项享有优先受偿权，凯信化工同意***享有其公司在本案中债权总金额的59%。一审法院认为，***作为红德公司的内部承包人，其与凯信化工无直接的合同关系，其无权直接向凯信化工主张享有工程款债权23448971.9元和利息9892992元，故一审法院对***请求享有本案33341963.9元债权的主张，不予支持。但红德公司认可***享有红德公司59%的债权份额，系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，应予以认可，故***在本案中享有的债权为19141740.61元(32443628.16元×59%)，其中14643958元(24820268.5元×59%)享有优先受偿权，则红德公司最终享有凯信化工债权13301887.55元，其中享有优先受偿权的金额为10176310.5元(24820268.5元-14643958元)。

五、关于凯信化工的反诉请求是否成立的问题

由于凯信化工于2015年11月2日至2016年7月22日期间对案涉工程施工进行多次变更，又未能提供足以证明系红德公司单方原因导致案涉工程延期的相关证据。故对于凯信化工主张案涉工程逾期应扣留相应工程款的反诉请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条，一审判决：一、红德公司享有凯信化工债权13301887.55元，其中享有优先受偿权的金额为10176310.5元；二、***享有凯信化工债权19141740.61元，其中14643958元享有优先受偿权；三、驳回红德公司的其他诉讼请求；四、驳回凯信化工的反诉请求；五：驳回***的其他诉讼请求。本诉案件受理费283745元，由红德公司负担47039元，由***负担32688元，凯信化工负担204018元；反诉案件受理费6655元，鉴定费350000元由凯信化工负担300000元，红德公司负担50000元。

本院二审期间，双方均提交了证据，本院依法组织了证据交换并进行了质证，对于双方提交的证据将在后文进行综合认证。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案程序是否违法；2.案涉合同的效力如何认定；3.***的诉讼地位如何确定；4.案涉工程造价的结算依据及工程款如何认定、利息如何确定；5.红德公司与***是否享有工程价款优先受偿权；6.鉴定费的分担是否合理。对此分析评判如下：

（一）关于程序问题

凯信化工主张红德公司变更诉讼请求后，一审法院未准许其发表答辩意见。但是经审查，其代理人在2019年5月7日的谈话笔录中答辩称对红德公司变更诉讼请求没有意见，并在该谈话笔录中签名，另一位代理人在2019年5月16日的谈话笔录中认为红德公司变更诉讼请求违反合同的相对性原则，认为本案系挂靠，不享有优先受偿权，且利率标准只能按银行同期贷款利率计算。据上述记录，凯信化工主张一审法院未准许其发表答辩意见不符合客观事实。凯信化工主张其对用于鉴定的材料未发表质证意见。经审查，双方多次提交资料，一审组织双方均发表了质证意见并记录在卷且有双方当事人及其代理人的签字确认，凯信化工该主张不符合客观事实。凯信化工主张鉴定意见终稿后于判决书送达，但一审法院组织了双方对鉴定意见书终稿进行了质证，因此，不应当视为鉴定意见终稿后于判决书送达。红德公司主张鉴定意见征求意见稿出来后，给其5天的时间提意见和异议不够。但一审法院并未剥夺红德公司发表质证意见的机会，其主张5天时间不够并不能以此为由主张程序违法。因此，双方主张一审程序违法不能成立。

（二）关于案涉合同的效力

红德公司主张本案系内部承包，吴某与***系合伙关系，吴某接受该工程系内部承包性质，而凯信化工认为，***借用红德公司的名义与凯信化工签订案涉工程施工合同，系挂靠性质。经审查，案涉合同由红德公司与凯信化工签订，且***在案涉合同乙方处添加了其签名。***在庭审中陈述，其签名是因其对案涉工程投入了资金，若其不签名，其对投入资金的安全性存疑。因此，***在案涉合同上签字的行为实属于其对投入资金的签字确认，属于借用资质，其并非红德公司的员工，不能认定为***与红德公司一并作为合同的主体，也不能认定其与凯信化工有直接的合同关系。根据上述庭审陈述，案涉合同并非红德公司与***作为承包方与凯信化工签订合同，而是***借用红德公司的名义与凯信化工签订合同。因此，红德公司主张案涉合同系内部承包不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，案涉合同应当认定为无效。一审认定合同合法有效不当，应予以纠正。

（三）关于***的诉讼地位

***以有独立请求权的第三人参加诉讼，并向凯信化工主张工程款等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的是实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，但并不意味着承包人向发包人主张权利时，实际施工人可参与诉讼同时向发包人主张权利。上述规定突破合同相对性原则，赋予实际施工人可以直接向发包人主张权利，但是前提是承包人并未向发包人主张权利。因此，根据合同相对性原则，在承包人向发包人主张权利时，实际施工人作为合同外的当事人，不能直接向发包人主张权利。本案中，如前所述，***虽在合同上签字但其并非合同的一方主体，而是作为红德公司的挂靠人签字，红德公司已向凯信化工主张权利。在承包人红德公司已向发包人凯信化工主张权利时，实际施工人***只能向合同相对方红德公司主张权利。因此，***向发包人凯信化工主张权利没有依据。同理，凯信化工主张吴某应当为本案第三人无法律依据。

一审根据合同相对性认定***不能直接向凯信化工主张权利，并认为红德公司认可***的主张，视为红德公司对其权利的放弃而准许了***的诉讼请求。但是，一审未根据上述法律规定严格审查红德公司对其权利的处分并不能由人民法院在本案中处理。红德公司若放弃其权利，其可与***另行解决，故应对一审法院一并处理红德公司对其权利的放弃予以纠正。

（四）关于结算依据

红德公司主张应当以其提交的结算报告为依据计算工程价款。但是，红德公司向欧阳xx提交结算资料的行为不能视为其根据合同约定提交了资料，且其主张的结算价款与客观事实不符，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定意见计算工程造价并无不当。凯信化工认为案涉合同无效，案涉合同对工程结算价款的约定对其没有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉合同无效，但案涉工程经验收合格，红德公司主张支付工程欠款应当支持。根据上述法律规定，本案参照双方约定计算工程价款，凯信化工对红德公司提交的结算价款有异议，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，双方均对鉴定意见提出了异议，但并未提交相关证据证明鉴定对工程量的认定不符合客观实际情形，故对双方该主张不予支持。

关于利息的认定。红德公司主张20%的工程尾款应当计算利息，起算日应为2016年9月30日起至破产受理日2018年6月4日止按年息24%计付。凯信化工认为不应当计算利息。一审法院认为工程款数额至本案审理时才确定，不应当计算利息。经审查，双方约定：“剩余20%的工程款在工程验收合格后乙方进行工程结算，乙方将工程结算书送交甲方审核，审核结果经甲乙双方同意签字认可后扣除3%的质保金后一月内支付。”据上述约定，双方的意思表示为工程验收合格进行结算，结算后支付剩余20%的工程尾款。但双方并未及时结算，红德公司提交的结算报告，凯信化工收到结算报告后并未依约定审核完毕，虽其主张红德公司结算价过高，但根据现有证据，其并未积极与红德公司协商确认工程价款。因此，对于20%的工程尾款应当计算利息。红德公司主张该利息的起算时间为工程验收后即计算，但是根据上述约定，20%的工程尾款的支付时间是结算后支付，该利息的起算时间自本案审核日起1个月后起算，即2017年7月16日为起算点计算至破产受理日2018年6月4日，利率标准按双方约定的按年利率24%计算，即1680972.888元（工程款总款35020268.5元×20%工程尾款×2%月息×12个月）。故对红德公司此主张部分支持，即凯信化工应当支付红德公司20%工程尾款的利息1680972.888元。

（五）关于工程价款优先受偿权

关于红德公司的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，无效合同下，只要建设工程经竣工验收合格，承包人仍可以参照合同约定主张工程价款。建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人的工程价款给付请求权而设立的。本案中，建设工程质量确认合格，虽然合同无效，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，人民法院应予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。关于建设工程价款优先受偿权行使期限和起算点，行使期限确定为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。双方对工程价款应付之日有约定的从约定。本案中，双方约定“本工程为全额垫资，工程完工后7日内，甲方支付乙方80%的工程款，剩余20%的工程款在工程验收合格后乙方进行工程结算，乙方将工程结算书送交甲方审核”，据上述约定，红德公司应当给付80%的建设工程价款之日约定为工程完工之日，即2016年8月17日，给付20%的建设工程价款之日为工程结算之日，两个时间点不同，是否工程价款优先受偿权分开计算。本院认为，工程价款的利息计算与工程价款优先受偿权的计算应当不能矛盾。若计算利息的时间为应付款而未付款之日起算，那么该工程价款优先受偿权所指的应付款时间也应当为该时间。本案工程价款未结算，如前所述，如何认定工程价款的应付时间，应将工程价款作一个整体计算。红德公司于2017年5月16日将工程结算资料送交凯信化工审核，此时双方还未结算，红德公司于2017年11月15日诉请行使案涉建设工程价款优先受偿权，未超过法定的六个月期限。凯信化工主张红德公司逾期行使工程价款优先受偿权不能成立。一审认定红德公司享有工程价款优先受偿权并无不当。现凯信化工进入破产重整，红德公司主张的优先受偿权应当是本案的关键。

关于***的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。本条严格遵循合同法第二百八十六条和合同相对性原则，规定承包人就工程价款享有优先受偿权。实际施工人和发包人没有直接的合同关系，对发包人并不当然享有工程价款请求权，也就没有理由赋予其以工程价款为权利基础的优先受偿权。因此，一审确认***享有优先受偿权错误。但是，本案中，二审应当改判***不能以有独立请求权的第三人参加诉讼，对其优先受偿权不予审理，将工程价款与优先受偿权确认给红德公司，由***另行与红德公司结算。

（六）关于鉴定费的分担问题

双方对结算价款有争议，故委托鉴定机构对此进行鉴定，凯信化工也未在约定的时间内进行审核，根据本案案情，一审对鉴定费的分担并无不当。

关于诉讼费的异议，凯信化工该主张不属于二审上诉审理的范围，本院对此不予审理。凯信化工对此有异议，可依法另行解决。

凯信化工上诉请求支持因延期完工的应扣留红德公司工程款951000元的反诉请求。红德公司认为延期完工系凯信化工变更设计、增加工程量所致，凯信化工并未提交证据证明延期系红德公司的原因，故对此主张不予支持。

另外，关于***的诉讼请求，另行制作裁定文书驳回其起诉。***的诉讼费用104250元，予以退还。

综上，红德公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。凯信化工的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律略有不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初399号民事判决第二、三、四、五项；

二、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初399号民事判决第一项为：确认衡阳市红德建设有限公司享有衡阳市凯信化工试剂股份有限公司债权34124601.048元，其中享有优先受偿权的金额为24820268.5元；

三、驳回衡阳市红德建设有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回衡阳市凯信化工试剂股份有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉一审案件受理费179495元，由衡阳市红德建设有限公司负担59234元，衡阳市凯信化工试剂股份有限公司负担120261元；反诉案件受理费6655元，由衡阳市凯信化工试剂股份有限公司负担；鉴定费350000元，由衡阳市凯信化工试剂股份有限公司负担300000元，衡阳市红德建设有限公司负担50000元。二审案件受理费435004元，由衡阳市红德建设有限公司负担141459元，衡阳市凯信化工试剂股份有限公司负担293545元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭智崇

审判员　　唐雨松

审判员　　陈梦群

二〇二〇年十一月十三日

法官助理梁昕昕

书记员申书琴