长业建设集团有限公司与漾濞天南混凝土有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云29民终1185号 上诉人（原审原告，执行案外人）：长业建设集团有限公司。住所地浙江省绍兴市越城区解放南路1566号，统一社会信用代码913306027195××××。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江新兴律师事务所律师,特别授权代理。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：漾濞天南混凝土有限公司，住所地云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇马厂村益前铺村，统一社会信用代码91532922316291289F。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，云南曲直律师事务所律师,特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南曲直律师事务所实习律师,一般授权代理。 原审第三人（被执行人）：漾濞县长业卓越建设投资有限公司，住所地云南省大理白族自治州漾濞彝族自治县苍山西镇博南路209号，统一社会信用代码91532922MA6N04GL3B。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系漾濞县长业卓越建设投资有限公司员工，特别授权代理。 上诉人长业建设集团有限公司（以下简称“长业公司”）因与被上诉人漾濞天南混凝土有限公司（以下简称“天南公司”）、原审第三人漾濞县长业卓越建设投资有限公司（以下简称“卓越公司”）案外人执行异议之诉一案，不服云南省漾濞彝族自治县人民法院（2023）云2922民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月8日会见了上诉人长业公司的特别授权委托诉讼代理人***，被上诉人天南公司的特别授权委托诉讼代理人**，原审第三人卓越公司的特别授权委托诉讼代理人***，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。 长业公司上诉请求：撤销云南省漾濞彝族自治县人民法院（2023）云2922民初24号民事判决，改判不追加上诉人为（2020）云2922执86号案件的被执行人。事实及理由：上诉人和原审第三人之间不存在财产混同，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，故不应当追加上诉人为被执行人。（一）上诉人作为原审第三人的股东，和原审第三人之间不存在人格混同。上诉人没有无偿使用原审第三人财产和资金的现象；上诉人也没有用原审第三人的资金用于偿还上诉人债务；上诉人和原审第三人的财务账册完全独立，对此上诉人提供了完整的原审第三人公司的账册予以证明；上诉人的盈利和原审第三人的盈利没有任何交集；原审第三人也没有财产记载到上诉人名下。上诉人和原审第三人并不存在九民会议纪要列举的判断公司和股东之间是否存在人格混同的情形，上诉人和原审第三人是完全独立经营，一审法院认定上诉人和原审第三人存在人格混同没有任何事实依据，是完全错误的。（二）上诉人提供了原审第三人的会计账册、银行日记及审计师事务所对原审第三人财务的审计，一系列的证据已经证明上诉人没有占有使用原审第三人的一分钱，一样货物。原审第三人的东西也没有流入到上诉人公司之中。（三）一审法院以涉案工程系上诉人承包，且上诉人已经通过诉讼形式主张了工程款，而原审第三人具体实际施工，没有得到工程款，但要承担对外债务，应推定上诉人和第三人存在财产混同。上诉人认为以上诉人承包工程，原审第三人实际施工，是上诉人的经营模式，也是当地政府发文强制要求上诉人实施的行为，而上诉人和原审第三人之间具体的结算，是上诉人企业管理之中的事，不能以此推定上诉人和原审第三人有财产混同。（四）上诉人在（2020）云29民初271号民事案件审理过程中，始终未承认原审第三人向案外人借款应作为上诉人收取的工程款。最后是法院判定将原审第三人向案外人的借款，认定为上诉人收到的工程款，这只能证明是法院的意思表示，不能认定是上诉人的意思表示。更不能认定为上诉人和原审第三人的财产混同。 天南公司辩称，根据公司法63条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明其资产独立于公司资产的应当承担连带清偿责任。该条款系举证责任倒置，需股东举证证明股东资产与公司相互独立，本案中上诉人未提供证据予以证实。相反其提供的证据证实了其公司与原审第三人公司资产混同，人员混同。根据其提交的证据（2020）云29民初271号判决书终查明的事实显示，漾濞县住建局以及漾濞腾漾投资公司应支付给上诉人的工程款均支付至原审第三人账户。本案原审第三人的代理人曾经以长业公司员工的身份在（2020）云29民初271号案件中作为上诉人代理人参与诉讼，***在人员高度混同的情况。上诉人提交的审计报告制作时间系临时制作，并不符合公司法的相关规定。该审计报告不具备真实性、客观性、完整性。其提供的现金流量表、利润表等系其单方制作，并且该审计报告6-7页没有会计负责人员签字，根据会计法规定，财务报告应该有会计审计负责人签字**，但是其提供的资料并不符合会计法的要求。该两份审计报告中第6页营业收入均为零，但是在24页却产生了印花税25000元相互矛盾，只有有营业收入才产生印花税。23页应付款的单位名称也出现错误，如天南混凝土公司，而被上诉人是漾濞天南混凝土公司等，该审计报告的制作不仅不符合公司法的规定，且不客观真实，并且真实完全的放映该公司的财务状况。综上，一审法院认定上诉人、原审第三人存在财产混同认定事实正确，法律适用正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 卓越公司述称，一审法院查明的事实与实际不符，请求撤销云南省漾濞彝族自治县人民法院（2023）云2922民初24号民事判决，改判不追加上诉人为（2020）云2922执86号案件的被执行人。（一）上诉人与漾濞县住建局签订《漾濞县黑潓江渐进式异地扶贫搬迁项目EPC总承包合同》合同前，漾濞县委、政府要求上诉人在漾濞县内设立独立纳税的分支机构。2018年1月30日，上诉人在漾濞县成立了全资子公司卓越公司。卓越公司成立以来一直自己经营，独立对外签订合同，独立支付人工费、机械租赁费、建筑材料费，并依法纳税。卓越公司在经营过程中，并未被上诉人挪用或占有过任何资产，不存在财产混同的情况。（二）卓越公司与上诉人并不符合九民会议纪要第10条关于公司人格混同的情况，上诉人并未使用卓越公司的资金或财产，卓越公司严格按照财务制度登记银行日记账，按月编制报表；上诉人的遵义分公司与卓越公司有两笔借款往来之外，无任何经济往来；卓越公司有自己的账簿并依法向税务机关缴纳申报相关税收；卓越公司在实际经营过程中只有负债并无盈利；卓越公司无任何财产，也不存在上诉人占有、使用的情况。本案中，案涉工程属于卓越公司与上诉人的同一业务；卓越公司的员工包括出纳都是临时聘用人员，委托诉讼代理人***确实作为上诉人的代理人参加了相关诉讼，但那是因为***对案涉情况较为了解，且当时卓越公司已经处于停业状态；卓越公司住所地在云南漾濞，而上诉人住所地在浙江绍兴，不存在住所混同的情况。因此，一审认定上诉人与卓越公司财产混同没有事实依据。（三）上诉人在（2020）云29民初271号案件中，并未认可卓越公司所借款项为工程款。一审法院认为案涉工程由卓越公司负责施工，但最终却由上诉人取得相关权益，据此认定双方财产高度混同并不是卓越公司的问题，而是应为住所地县委、政府的相关政策导致。综上，卓越公司与长业公司并不存在人格混同、财产混同的情形。 长业公司向一审法院起诉请求：1.判决依法撤销（2022）云2922执异8号执行裁定书，判决不追加长业公司为被执行人；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院在审理（2019）云2922民初424号天南公司与卓越公司买卖合同纠纷一案过程中，经一审法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、卓越公司欠天南公司货款5318713元，于2020年1月10日前支付30万元，2020年4月30日前支付2318713元，并从2019年11月28日起按年利率6%计付利息；二、案件受理费26537元（已减半），由卓越公司负担。卓越公司在上述约定期限内未完全履行给付义务，天南公司于2020年5月24日向一审法院申请强制执行。一审法院以（2020）云2922执86号执行案件立案后进行强制执行，未发现卓越公司有可供执行的财产，天南公司向一审法院申请追加长业公司为被执行人。一审法院立案后组成合议庭进行听证审查，于2022年12月9日作出（2022）云2922执异8号执行裁定，追加长业公司为（2020）云2922执86号执行案件的被执行人，并对案件中卓越公司未清偿的债务承担连带责任。长业公司收到裁定书后，对裁定不服,在法定期限内向一审法院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2017年，漾濞彝族自治县人民政府成立指挥部负责具体实施黑潓江渐进式异地扶贫搬迁项目。经过公开招投标， 长业公司中标获得该项目总承包施工权。同年9月4日，为将前述项目实施中的税款在漾濞县进行申报纳税。指挥部致函长业公司尽快在漾濞县成立能独立核算纳税的分公司或子公司，长业公司于2018年1月30日在漾濞彝族自治县市场监督管理局登记注册卓越公司，系一人有限责任公司，长业公司为唯一股东，申报认缴注册资本为5000万元。卓越公司成立后，对长业公司总承包的项目进行具体实施，对外以卓越公司的名义向他人借款、支付项目施工过程中产生的劳务工程款、建筑材料款以及其他相关费用。其中于2018年2月12日收到长业建设集团遵义分公司借款160万元、2018年4月3日收到借款400万元；腾漾公司分三次向卓越公司转款（借款）12530396.10元；指挥部于2018年4月23日以借款方式转给卓越公司1200万元，根据长业公司提供的银行日记账显示，卓越公司收到指挥部的1200万元借款后，于2018年4月24日归还4月3日收到长业建设集团遵义分公司的借款400万元。2019年3月29日，长业公司将卓越公司注册资本从原认缴的5000万元变更为50万元。 再查明，长业公司作为漾濞县黑潓江渐进式异地扶贫搬迁项目总承包方，由于建设方的建设资金短缺，长期拖欠工程进度款，于2019年5月1日起全面停工。2020年7月8日，由卓越公司具体施工涉及的项目工程款款项，由长业公司作为原告，将漾濞彝族自治县住房和城乡建设局、腾漾公司作为被告向大理白族自治州中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案，诉请要求漾濞彝族自治县住房和城乡建设局、腾漾公司共同支付工程款101952340.87元及逾期支付工程进度款滞纳金等。大理白族自治州中级人民法院经审理认定涉及具体工程（卓越公司具体施工完成）造价87542503.52元，扣减已付款35490923.65元，欠付工程款52051579.87元，遂于2022年8月30日作出（2020）云29民初271号民事判决：一、解除《漾濞县黑潓江渐进式异地扶贫搬迁项目总承包合同》；二、漾濞彝族自治县住房和城乡建设局、漾濞彝族自治县腾漾公司于本判决生效后15日内共同向长业公司支付工程款52051579.87元、库存材料款1064694.17元，合计53116274.04元...... 一审法院认为，长业公司与卓越公司之间是否存在财产混同情况是本案争议焦点。认定公司人格与股东人格是否混同，最根 本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，约定综合考虑以下因素：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件是，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。就本案而言，长业公司所提供的证据，不能证明长业公司与卓越公司的财产不混同的事实。相反，一审认为，长业公司与卓越公司的财产存在高度混同。具体分析如下：其一，长业公司作为项目总承包方，既然没有将项目转包或分包给卓越公司，但事实上长业公司承包的项目是卓越公司在具体的实施，卓越公司在实施过程中对外虽以自己的名义签订合同、借款、支付劳务工程款及相关费用等，看似卓越公司在独立经营，自负盈亏，但最终实施完成的项目工程款却又被长业公司通过起诉方式占有（享有），被长业公司掌控在自己的名下，卓越公司对此也未提出异议，从此处也可以看出，卓越公司在案涉项目实施过程中，没有独立意思和自己有独立的财产。**，卓越公司在项目实施过程中对外所欠各种款项，却又由卓越公司承担。在长业公司与被告之间形成了对同一项目中涉及权利义务不一致的状态，所呈现的是长业公司只享有项目带来的权益，而不承担义务，卓越公司只履行义务承担责任，而不享有项目权益的状态。形成长业公司（股东自身收益）与公司（卓越公司）盈利不加区分，致使双方利益不清的情况。其二，作为卓越公司的委托诉讼代理人***，曾经是卓越公司的法定代表人，本案中作为卓越公司的员工参加诉讼，其曾经还以长业公司的员工身份作为（2020）云2922民初514号案件中长业公司的委托诉讼代理人，从一个侧面也可以反映了长业公司与卓越公司存在员工混同的情况；其三，根据卓越公司的工商登记显示：长业公司作为卓越公司的唯一股东，在其设立的全资子公司卓越公司就案涉项目所欠款项尚未付清的情况下，于2019年3月29日将其认缴的卓越公司注册资本从5000万元骤降至现在的50万元，长业公司利用公司人格独立地位及股东有限责任的规定变更认缴的卓越公司注册资本的行为，客观上大大减弱了卓越公司的承担责任的能力，有逃废债务、损害债权人利益之嫌。**，现在经一审法院审结的涉及卓越公司为被告的案件，在申请执行案件中，均因卓 越公司无财产可供执行，致使案件无法清结执行。综上，一审确认就案涉项目上长业公司与卓越公司存在财产高度混同。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东资金财产的，应当对公司债务承担连带责任。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加第三人若干问题的规定》第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于资金的财产，申请执行人申请被告、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应于支持。”依照上述规定，（2022）云2922执异8号执行裁定书认定长业公司与卓越公司存在财产混同事实清楚，法律适用及裁定结果正确。结合庭审查清的事实，更加证明了长业公司与卓越公司的财产高度混同。综上所述，长业公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第二百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条规定，判决：驳回原告长业建设集团有限公司的诉讼请求。 二审中，经询问双方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人长业公司、被上诉人天南公司、原审第三人卓越公司对一审法院认定事实均无异议，且无新证据提交。 经审查，本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：卓越公司与其股东长业公司的财产是否存在混同，是否应当追加长业公司为被执行人，并对卓越公司的债务承担连带责任。 关于卓越公司与其股东长业公司的财产是否存在混同的问题。首先，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”股东对于公司财产独立于自己的财产负有举证责任。本案中，长业公司提交了卓越公司自行编制的2018年度至2021年度的会计报表、2018年度和2019年度的银行日记账，以及云南**会计师事务所对卓越公司2018年度、2019年度的审计报告，用以证明其财产独立于卓越公司。但根据《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”云南**会计师事务所对卓越公司2018年度、2019年度的审计报告，均系2023年2月作出，并不符合上述法律规定中应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计的法定情形。而卓越公司2018年度至2021年度的会计报表、2018年度和2019年度的银行日记账系单方制作，并无其他佐证，且天南公司对这两组证据不予认可。因此，长业公司未能举证证明其财产独立于卓越公司。其次，长业公司作为漾濞彝族自治县人民政府开发建设黑潓江渐进式异地扶贫搬迁项目的中标人，并未对中标项目进行实际施工，而是由卓越公司在具体操作中标项目并以自己的名义签订合同、借款、支付劳务工程款及相关费用。因上述工程项目施工过程中，发包方未能按期支付工程款，长业公司向大理州中级人民法院提起诉讼，经大理州中级人民法院审理后作出（2020）云29民初271号民事判决书，认定长业公司存在通过卓越公司对公账户收取部分工程款的情况，致使双方利益不清。目前卓越公司的委托诉讼代理人***系该公司的原法定代表人，而且还以长业公司员工的身份参加大理州中级人民法院（2020）云29民初271号案件以及漾濞彝族自治县人民法院（2020）云2922民初514号案件的诉讼程序，存在人员混同的情况。第三，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”本案中，长业公司于2019年3月29日将其认缴的卓越公司的注册资本从5000万元降至50万元，并未通知相关债权人，且未编制资产负债表及财产清单。该行为大大减弱了卓越公司对外承担民事责任的能力，损害了债权人的合法权益，也从侧面反映出长业公司作为卓越公司股东，对卓越公司的财产支配具有随意性。因此，长业公司作为公司股东，未能举证证实公司财产独立于股东自己的财产，应承担举证不利的后果。可以认定本案卓越公司的财产与其股东长业公司的财产存在混同。 关于是否应当追加长业公司为被执行人，并对卓越公司的债务承担连带责任的问题。本院认为，追加案外人为被执行人应严格依照法律、司法解释的规定进行，只有符合法定适用情形的，才能追加为被执行人并对其采取强制执行措施。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应于支持。”追加公司股东为被执行人承担连带责任应当同时满足三点：第一，被执行企业为一人有限公司；第二，被执行企业财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；第三，股东不能证明公司财产独立于自己的财产。本案中，根据工商登记显示，卓越公司为一人有限责任公司，股东为长业公司，持股比例为100%，符合“被执行企业为一人有限公司”的情形。因卓越公司未履行已生效的漾濞彝族自治县人民法院（2019）云2922民初424号民事调解书确定的货款支付义务，天南公司向漾濞彝族自治县人民法院申请强制执行，案号为（2020）云2922执86号。在执行过程中，因卓越公司无可供执行财产，符合“被执行企业财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形，长业公司未能提供有效证据证实卓越公司财产独立于自己的财产，符合“股东不能证明公司财产独立于自己的财产”的情形，因此，一审法院认定卓越公司与长业公司财产存在混同，裁定追加长业公司为（2020）云2922执86号执行案件被执行人有事实及法律依据。长业公司认为其财产与卓越公司并不混同，不应追加为执行案件被执行人的上诉请求与上述法律规定及案件事实相悖，不予支持。故一审法院驳回长业公司的诉讼请求并无不当，应予维持。 综上，长业建设集团有限公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.00元，由上诉人长业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　杨　春