***与上海鹏江建设工程有限公司、中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

***人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初26712号

原告：***，女，***年1月16日出生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：刘贵林，上海李东方律师事务所律师。

被告：上海鹏江建设工程有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：陈士江，总经理。

委托诉讼代理人：周超，上海海耀律师事务所律师。

被告：中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。

负责人：张越，总经理。

委托诉讼代理人：苏倩，上海恒量律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向伟佳，上海恒量律师事务所律师。

原告***与被告上海鹏江建设工程有限公司、中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年4月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年5月9日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人刘贵林、被告上海鹏江建设工程有限公司的委托诉讼代理人周超、被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司的委托诉讼代理人苏倩到庭参加诉讼。审理中，根据被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司的申请对原告***的伤情进行重新鉴定。本案又于2018年10月12日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘贵林、被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司的委托诉讼代理人向伟佳到庭参加诉讼。被告上海鹏江建设工程有限公司经本院依法传唤，未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：对本次事故产生的医疗费人民币100,404.43元(已扣除住院期间伙食费)、住院伙食补助费400元(20元/天×20天)、误工费***,000元(3,500元/月×8个月)、护理费6,000元(1,500元/月×4个月)、营养费4,800元(40元/天×120天)、交通费771元、残疾赔偿金157,000元(65,417元/年×20年×12%)、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费1,900元和重新鉴定费4,050元、律师费10,000元，要求上述损失由被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司在交强险和商业三者险内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，不足和超出保险范围的由被告上海鹏江建设工程有限公司承担赔偿责任。事实与理由：2017年8月7日***时02分许，被告上海鹏江建设工程有限公司驾驶员唐邦权驾驶牌号为沪DGXX**重型自卸货车至本市浦东新区长清北路世博馆路口处，适遇案外人何某某骑行电动自行车搭载原告***通行至此，因唐邦权转向未让直行，发生两车相撞原告受伤的交通事故。经交警部门认定唐邦权对事故负全部责任，后原告至上海市第六人民医院等进行了治疗。现因原、被告对赔偿未能达成协议，故提起诉讼。

被告上海鹏江建设工程有限公司辩称，对事发经过、责任认定、重新鉴定结论均无异议。驾驶员唐邦权系本公司员工，事发时系履行职务行为，愿意承担相应赔偿责任。肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司投保交强险和限额为150万元的商业三者险(有不计免赔)，事发时在保险期限内。涉案车辆投保的是车辆保险并非司机保险，且免责条款系保险公司单方制作无颁布期限，投保人并非本被告，无法确认保险公司已履行告知义务，再者，即便保险公司免责条款存在，也仅要求驾驶员具有相应资质，并未明确指向“从业资格证”，且是否存在从业资格证也并非导致车辆危险系数增加的因素，故不同意商业三者险免赔。本次交通事故涉及案外人何某某和本案原告，要求为案外人何某某在交强险和商业三者险保留一定份额。关于具体费用意见：确认原告医疗费金额，质证意见同保险公司；律师费过高；误工费依法处理；护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金均应调低；首次和重新鉴定费均由保险公司承担，住院伙食补助费依法处理。本被告为原告垫付现金3万元，要求在本案中一并处理。

被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司辩称，对事故发生经过、责任认定均无异议，确认肇事车辆投保情况，事发时在保险期间内，现同意在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。对原鉴定结论关于肩关节功能障碍的伤残等级及三期有异议，对重新鉴定结论无异议。对原告主张的各项费用意见如下：确认原告诉请的医疗费总金额，但2017年8月30日杨思医院拔牙手术材料费150元及2017年11月13日门诊24元与烤瓷牙费用6,000元，与本次事故无关，事发当日及之后的病史记载部分没有牙齿受伤记录，不予认可，还应扣除非医保费用；住院伙食补助费认可；误工费未提供相应劳动合同和银行明细，要求按照最低工资标准计算八个月；营养费按照30元/天标准计算120天；护理费按照40元/天标准计算120天；交通费过高，酌情认可200元；残疾赔偿金认可按照62,***6元/年标准，按照12%系数计算20年；精神损害抚慰金认可6,000元；首次鉴定费1,900元不同意赔付，重新鉴定费4,050元要求按照支持比例承担；律师费不属于保险理赔范围。肇事车辆投保的商业三者险使用性质为营业货车，但肇事车辆驾驶员没有从业资格证，且投保时本被告已尽到告知义务，故商业三者险不同意赔付。

本院经审理认定事实如下：2017年8月7日***时02分许，被告上海鹏江建设工程有限公司驾驶员唐邦权驾驶牌号为沪DGXX**重型自卸货车，自北向西行驶至本市浦东新区长清北路世博馆路口处，适遇案外人何某某骑行电动自行车搭载原告***由北向南通行至此，因唐邦权转向未让直行，发生两车相撞原告受伤的交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定唐邦权对事故负全部责任。后原告因胫腓骨骨折右胫腓骨远端骨折切开复位内固定、肩锁关节脱位右肩锁关节脱位切开复位内固定，于2017年8月8日至2017年8月24日至上海市第六人民医院徐汇分院住院治疗；原告又于2018年9月25日至2018年9月27日期间，因右肩、右踝骨折术后住院治疗；事发后，原告因本次事故合计支出医疗费100,404.43元(已扣除住院期间伙食费)。

2018年3月7日，***浦南医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告***因交通事故致右肩锁关节脱位伴肩锁韧带及喙韧带撕裂，右肩冈上肌腱部分撕裂，右胫腓骨远端粉碎性骨折，经手术及对症治疗，目前遗留右肩关节活动明显受限，右上肢持物受限，右踝关节活动部分受限，右下肢负重受限，分别评定为XXX伤残。其损伤后休息期240日、营养期120日、护理期120日(包括后续治疗)。为此，原告支付鉴定费1,900元。审理中，被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司就上述意见中肩关节功能障碍的伤残等级及三期(XXX伤残部分)提出异议并申请重新鉴定。本院于2018年8月3日委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心就原告右肩功能障碍所致伤残等级评定与休息、护理、营养期限评定及后续治疗评定进行重新鉴定，2018年9月7日鉴定结论认定原告因交通事故致右肩锁关节半脱位伴右肩锁韧带撕裂等，遗留右肩关节功能障碍，构成XXX伤残，伤后可予以休息180日、营养90日、护理90日；需遵遗嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日。为此，被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司预付重新鉴定费4,050元。

又查明，原告系非农业家庭户口。原告自2016年5月至2018年4月以灵活就业缴费形式缴纳城镇职工基本养老保险。案外人何某某已就本次事故提起诉讼，诉请被告上海鹏江建设工程有限公司与被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司赔偿因本次交通事故产生的损失，该案尚在审理中。

另查明，牌号为沪DGXX**的肇事车辆具有普通货运的道路运输证，该车辆由投保人上海五旭实业发展有限公司为被保险人上海鹏江建设工程有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司处投保机动车第三者责任强制保险(其中死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元，财产损失赔偿限额为2,000元)、机动车第三者责任商业保险(赔偿限额为1,500,000元)，并购买不计免赔险，事发时在保险期限内。机动车综合商业保险条款第二十四条约定，“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书……”被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司提供的保险单和投保单显示，商业三者险投保车辆使用性质为“营业货车”，投保人盖章确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，并手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款内容及法律后果。”

本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

关于商业三者险免赔的主张，被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司提供投保单证明其就免责条款“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”有过提示或说明，但仍无证据显示其就“许可证书或其他必备证书”包括了“运输业从业资格证”有过明确说明和告知，再者，《道路运输从业人员管理规定》所要求之运输业从业资格，更多出于加强道路运输从业人员管理之目的，驾驶员缺乏从业资格证难言显著增加保险车辆之危险程度，故被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司要求在商业三者险内免于赔偿之主张，缺乏充分依据，本院不予支持。本案中，驾驶员唐邦权负事故全部责任，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司在交强险和商业三者险内承担赔偿责任，超出或不属于保险范围的，由被告上海鹏江建设工程有限公司赔偿。鉴于本次事故造成案外人何某某和原告受伤，故为案外人何某某在交强险限额内保留一半的份额。

对于原告诉请的其他各项损害赔偿项目及数额，由本院根据当事人主张、相关的事实及法律规定作如下确认：1、医疗费，原告支付的医疗费，由门急诊病历、医疗费发票等证据佐证，但其于2017年8月30日口腔科诊查费16元、复杂牙拔除术手术材料费150元，以及2017年11月3日诊查费24元、烤瓷牙费用6,000元，上述牙齿就诊费用合计6,190元，事发当日入院记录及就诊病史均未显示相应伤情，故无法认定与本次事故的关联性，本院确认医疗费为94,***4.43元；但无论是否为医保费用，均系原告治疗伤情合理支出，均属于保险理赔范围，故被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司要求扣除非医保费用的主张，本院不予采纳；2、住院伙食补助费，根据原告住院天数，本院酌情认可按照20元/天计算，确认为400元；3、营养费、护理费，根据原告的伤情及鉴定结论，本院依法确认营养费4,800元、护理费4,800元；4、误工费，原告提供的证据难以证明其所从事的行业情况，故本院依法按照本市最低工资标准，结合司法鉴定意见书确定的休息期，确认误工费19,360元；5、残疾赔偿金，原告系非农户口，结合本市城镇居民人均可支配收入相关标准及原告年龄、伤残等级等情况，本院依法确认残疾赔偿金为150,230.40元；6、精神损害抚慰金，根据原告的伤情，本院依法确认6,000元，原告要求在交强险限额内优先赔偿，并无不当，本院予以支持；7、交通费，根据原告的伤情和就诊次数，本院酌定为600元；8、鉴定费，该1,900元鉴定费系原告为明确相应损失的合理支出，本院予以支持；9、律师费，该费用系原告为本案诉讼而产生的合理支出，根据本案案情，本院确认为5,000元。原告与被告上海鹏江建设工程有限公司就垫付的3万元钱款均同意在本案中一并处理，为减轻当事人的讼累，本院予以照准。被告上海鹏江建设工程有限公司经本院依法传唤未到庭应诉，应视为放弃抗辩等诉讼权利，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔付原告***医疗费5,000元、精神损害抚慰金6,000元、残疾赔偿金49,000元，合计60,000元；

二、被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔付原告***医疗费89,***4.43元、住院伙食补助费400元、营养费4,800元、护理费4,800元、误工费19,360元、残疾赔偿金101,230.40元、交通费600元、鉴定费1,900元，合计222,304.83元；

三、被告上海鹏江建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告***律师费5,000元；

四、原告***应于本判决生效之日起十日内返还被告上海鹏江建设工程有限公司钱款30,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6,149元，减半收取计3,074.50元，由被告上海鹏江建设工程有限公司负担2,732元，原告***负担342.50元。重新鉴定费4,050元，由原告***负担1,620元，被告中国人民财产保险股份有限公司石河子市分公司负担2,430元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　孙开暋

二〇一八年十月十九日

书记员　　朱佳烨

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国道路交通安全法》

第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。

二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：

（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；

（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；

（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。

三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

……

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。