绵阳市风腾建筑劳务有限公司与四川省射洪县顺祥房地产开发有限公司、中晖建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷重审一案民事判决书

四川省射洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川0922民初1262号

原告:绵阳市风腾建筑劳务有限公司，住所地四川省绵阳市。

法定代表人：秦秀蓉，系该公司执行董事。

特别授权委托诉讼代理人：王永恒，系三台县法律援助中心律师。

委托诉讼代理人钟小三，又名钟伟，系秦秀荣之夫、绵阳市风腾建筑劳务有限公司股东，汉族，1977年4月13日出生，四川省三台县居民，住绵阳市经开区。

被告：四川省射洪县顺祥房地产开发有限责任公司，住所地四川省射洪县。

法定代表人：李翠，系该公司董事长。

被告：中晖建工集团有限公司，住所地四川省南充市。

法定代表人：伍华强，系公司经理。

特别授权委托诉讼代理人:蒙艳阳，系四川百柯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李思莹，系四川百柯律师事务所律师。

原告绵阳市风腾建筑劳务有限公司（以下简称风腾劳务公司）与被告四川省射洪县顺祥房地产开发有限责任公司（以下简称顺祥房产公司）、中晖建工集团有限公司（以下简称中晖建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月16日作出（2016）川0922民初2003号民事判决，后中晖建工公司不服，向遂宁市中级人民法院提出上诉，该院于2017年3月22日作出（2017）川09民终80号民事裁定，以二审中出现新证据，裁定撤销本院（2016）川0922民初2003号民事判决，发回重审。本院于2017年4月25日重审立案后，依法另行组成合议庭公开开庭于同年9月21日进行了审理。原告风腾劳务公司的委托诉讼代理人王永恒、钟小三和被告中晖建工公司的委托诉讼代理人蒙艳阳、李思莹到庭参加了诉讼，原告风腾公司的法定代表人秦秀蓉、被告顺祥房产公司的法定代表人李翠、被告中晖建工公司的法定代表人伍华强经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告风腾劳务公司向本院提出诉讼请求：１．依法调解或判决被告顺祥房产公司于20日内退还保证金200万元；2.依法调解或判决被告中晖建工公司依照合同给付保证金利息361331元；3.依法调解或判决被告中晖建工公司支付违约金120万元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月2日，顺祥房产公司与中晖建工公司签订建筑施工合同，2015年6月4日，中晖建工公司与风腾劳务公司签订劳务分包合同，风腾劳务公司同时向中晖建工公司给付劳务保证金200万元。劳务分包合同签订后，风腾劳务公司做了大量准备工作，但于2016年2月23日收到通知，顺祥房产公司单方解除了建筑施工合同，致使劳务分包合同不能履行。中晖建工公司不能履行合同义务构成根本性违约，以事实解除了劳务分包合同，给风腾劳务公司造成了巨大损失，中晖建工公司应承担合同约定的违约责任。原一审诉讼中，风腾劳务公司请求解除劳务分包合同。

被告顺祥房产公司在原一审时承认收取保证金200万元未返还，提出风腾劳务公司已经进场施工，是由五个人挂靠风腾劳务公司进行的劳务承包，只是中途发生分歧导致了停工。如要追责，与顺祥房产公司无关,顺祥房产公司与中晖建工公司已协商解除总承包合同,主张将工程保证金退还五个人。

被告中晖建工公司辩称，1、对于劳务分包合同的效力以及真实性有异议，公司没有授权任何人代表公司签订合同，合同上的印章也不是公司的印章；2、风腾公司由5名自然人挂靠承揽工程，违反法律禁止性规定，劳务分包合同应当无效；唐某等5人并非风腾公司员工，而是借用风腾公司名义签订合同，合伙协议证明唐某等5人合伙且劳务合同所涉及的出资、管理等均是该5人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该合同应当无效；原一审明显漏列了当事人，因为出资人没有作为诉讼参与人参加诉讼，不利于查明本案事实；原一审已经查明是五名自然人挂靠的事实，但是没有挂靠的事实作出裁判，合同无效和有效的处理结果不同。3、劳务分包合同约定的违约金及利息对中晖建工公司无法律拘束力；劳务分包合同无效，其约定的违约金、利息也应当无效，风腾公司不能基于违法行为获利；同时保证金实际占有人是被告顺祥房产公司，所产生的费用应由顺祥房产公司承担，也应由实际交款人领取，目前顺祥房产公司已向马某、陈某1退还保证金125万元，根据权利义务对等原则，中晖建工公司未享受权利，也不应承担义务；4、中晖建工公司并未给风腾公司造成经济损失；原告的诉讼请求过分高于遭受的损失，人民法院应予调整。原告不是适格主体，其诉讼请求不应得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原、被告的工商登记信息等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对原告风腾劳务公司提供的保证金收据、个人跨行汇款申请书、《建筑总承包合同》复印件、劳务保证金转款说明、《建设工程劳务合伙协议》、法定代表人授权委托书复印件具有真实性、合法性和关联性，能够证明案件基本事实，予以确认；对《劳务分包合同》的真实性予以确认，但对其效力问题，将在其后详细阐述；对塔机结算租金、借条、劳务结算单及领条、工资表、居间协议书等不予采信；对被告中晖建工公司提供的马某、陈某1在原一审时的当庭证言予以确认采信；农业银行的《证明》只能证明陈某2于2015年6月8日向唐某转款50万元，不能证明中晖建工公司的主张，不予采信。对本院依职权收集的唐某两次证言及冯某、吕某、陈某1、马某的证言，属合法证据，具有客观真实性，予以确认采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告风腾劳务公司、被告顺祥房产公司和被告中晖建工公司（由原四川茂晖建工集团有限公司更名）均是经工商行政管理机关依法登记的有限责任公司，分别经营建筑劳务分包、房地产开发和商品房销售等、建筑工程施工等建设工程类业务。风腾劳务公司从2009年成立至今，股东名册中无唐某。

2015年6月2日，顺祥房产公司与中晖建工公司签订《建筑总承包合同》，顺祥房产公司将四川省射洪县“顺祥.魅力之城”商住房地产开发项目的土建工程、装饰工程、水电安装工程等全部内容承包与中晖建工公司。次日，唐某、马某、陈某1、冯某、吕某等5人签订《建设工程劳务合伙协议》，约定合伙以绵阳市风腾劳务公司承包射洪县顺祥房产公司所开发的“顺祥.魅力之城”并由中晖建工公司施工总承包的劳务工程，按约出资、分工负责、共同经营、共负盈亏，由劳务公司的委托代理人唐某为劳务工程负责人，其余分别为财务监督、出纳、技术负责人、后勤负责人等。同月4日，中晖建工公司（甲方）与风腾劳务公司（乙方）签订《劳务分包合同》。合同约定，四川省射洪县“顺祥.魅力之城”工程项目的所有土建结构工程由风腾劳务公司分包，建筑面积约128000平方米，主体劳务总包单价430元/平方米，劳务总价约6000万元；开工日期为2015年7月31日，工期700日；工程保证金300万元，转入指定的“顺祥.魅力之城”开发商的银行账户，由乙方于合同签订当日向甲方缴纳200万元，工程达到1#、4#楼基础土方捡底条件时再缴纳100万元。此外，合同还对违约金、合同如未履行造成损失的赔偿等进行了约定。该《劳务分包合同》加盖了中晖建工公司、风腾劳务公司印章并由中晖建工公司的法定代表人（或授权代表人）贾晔、风腾劳务公司的法定代表人（或授权代表人）唐某在合同上签名捺印。同日，顺祥房产公司、中晖建工公司和风腾劳务公司还订立了《关于顺祥.魅力之城劳务保证金转款的说明》，约定风腾劳务公司所缴纳的劳务保证金200万元直接转入顺祥房产公司在某行射洪县支行的账户，顺祥房产公司承诺依约退还劳务保证金时退还至风腾劳务公司指定的唐某在某银行绵阳市某支行的账户。2015年6月8日，唐某向顺祥房产公司转款170万元；同日，顺祥房产公司向唐某出具了保证金收据，“收到唐某交来魅力之城工程保证金200万元（其中含：2015年5月21日勾某转入20万元、6月4日朱某转入10万元、6月8日170万元）”，贾晔（中晖建工公司的授权代表人）在收据经手处签名。

《劳务分包合同》签订后，风腾劳务公司于2015年8月入场搭建塔吊等临时设施，协助发包方进行基础施工和进行周边防护作业等，但未进行捡底找平等劳务作业。2016年2月23日，风腾劳务公司接到顺祥房产公司方面的口头通知，顺祥房产公司与中晖建工公司解除了《建设总承包合同》。2016年4月9至11日，中晖建工公司对风腾劳务公司有关班组的已完工程量进行了决算，陈某1班组的扣件、钢管、辅材和施工费为45686.49元，水电班组人工、材料等费为63802元。后中晖建工公司退出“顺祥.魅力之城”项目，中晖建工公司与风腾劳务公司的《劳务分包合同》未履行。

庭审中，原告风腾劳务公司陈述，未出资交纳保证金，也未参与前期的劳务施工作业。

原一审中本院依法调查了证人唐某，其陈述对外以风腾劳务公司与中晖建工公司签订劳务合同，对内由其本人与马某、陈某1、冯某、吕某5人出资合伙承包；重审中，本院对唐某、马某、陈某1、冯某、吕某是否参加本案诉讼进行了询问，陈某1、马某表示顺祥房产公司已全部退还其合伙投入的保证金，不愿参加诉讼也不再向二被告主张权利；唐某、冯某、吕某均认为劳务分包合同是风腾劳务公司与中晖建工公司签订的，其本人不要求参加诉讼也不主张权利。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”。本案中，原告风腾劳务公司虽然一直称唐某系该公司实际股东和公司员工，但在原一审和重审中均未能提供唐某为公司股东或实际出资人的证据，亦未提供委托唐某作为公司代理人与被告中晖建工公司签订《劳务分包合同》的任何证据；根据原告风腾劳务公司提供的《建设工程劳务合伙协议》及在案的其他证据能够认定唐某、马某、陈某1、冯某、吕某5人合伙并作为实际出资人和实际施工人挂靠原告风腾劳务公司与被告中晖建工公司签订《劳务分包合同》，唐某、马某、陈某1、冯某、吕某均无相应的建设工程劳务承包资质，故风腾劳务公司与中晖建工公司签订的《劳务分包合同》因违反法律的禁止性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。本案中原告风腾劳务公司未出资交纳案涉工程保证金也未参与前期的实际施工，而实际出资人唐某、冯某、吕某明确表示不愿意参加本案诉讼并主张权利，马某、陈某1表示其合伙出资交纳的工程保证金已由顺祥房产公司全额退还，现不愿意参加本案诉讼，也不向二被告主张违约责任或赔偿损失；故对原告风腾劳务公司要求被告顺祥房产公司退还保证金200万元、被告中晖建工公司支付200万元保证金的利息361331元及违约金120万元的诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告绵阳市风腾建筑劳务有限公司的诉讼请求。

案件受理费35291元，由原告风腾劳务公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审　判　长　　何晓萍

人民陪审员　　陈雪蓉

人民陪审员　　曾开勇

二〇一七年十月九日

书　记　员　　邱　悦