绵阳市风腾建筑劳务有限公司与四川顺祥房地产开发有限责任公司、中晖建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省射洪县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川0922民初2003号

原告:绵阳市风腾建筑劳务有限公司（简称风腾劳务公司），住所地四川省绵阳市高新区普明南路东段116号，统一社会信用代码91510700687938432M。

法定代表人：秦秀蓉，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王永恒，系三台县法律援助中心律师。

被告：四川顺祥房地产开发有限责任公司（简称顺祥房产公司），住所地四川省射洪县太和镇太和大道中段116号5楼，统一社会信用代码9151092269697956XA。

法定代表人：李翠，系该公司董事长。

被告：中晖建工集团有限公司（简称中晖建工公司），住所地四川省南充市嘉陵区长城中路153号1幢1单元6-1号，统一社会信用代码91511304MA6295CQ16。

法定代表人：何茂晖，系公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）:赵志强，系四川龙洲律师事务所律师。

原告风腾劳务公司与被告顺祥房产公司、中晖建工公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告风腾劳务公司的委托诉讼代理人王永恒和被告中晖建工公司的委托诉讼代理人赵志强到庭参加了诉讼，被告顺祥房产公司的法定代表人李翠经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告风腾劳务公司向本院提出诉讼请求：１．依法调解或判决被告顺祥房产公司于20日内退还保证金200万元；2.依法调解或判决被告中晖建工公司依照合同给付保证金利息361331元；3.依法调解或判决被告中晖建工公司支付违约金120万元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月2日，顺祥房产公司与中晖建工公司签订建筑施工合同，2015年6月4日，中晖建工公司与风腾劳务公司签订劳务分包合同，风腾劳务公司同时向中晖建工公司给付劳务保证金200万元。劳务分包合同签订后，风腾劳务公司做了大量准备工作，但于2016年2月23日收到通知，顺祥房产公司单方解除了建筑施工合同，致使劳务分包合同不能履行。中晖建工公司不能履行合同义务构成根本性违约，以事实解除了劳务分包合同，给风腾劳务公司造成了巨大损失，中晖建工公司应承担合同约定的违约责任。

诉讼过程中，风腾劳务公司请求解除劳务分包合同。

原告风腾劳务公司围绕本案诉讼请求提出的证据有：

1.原、被告的工商登记信息及被告中晖建工公司的营业执照、组织机构代码、税务登记证等，复印件11页，以证明原、被告是适格主体；

2.《劳务分包合同》及保证金收据、个人跨行汇款申请书1份和《建筑总承包合同》复印件1份，以证明劳务分包合同合法有效及合同双方的约定；

3.劳务保证金转款说明1份，以证明原告向中晖建工公司支付保证金200万元，原告安排唐恩奇将保证金转给了顺祥房产公司的事实；

4.塔机结算租金、借条（4份原件、1份复印件）、劳务结算单及领条、工资表、居间协议书等，以证明风腾劳务公司因劳务分包合同不能履行所造成的损失，其中支付塔机租金11.68万元、班组劳务费4.3883万元、管理人员工资49.6万元以及冯国府欠借款35万元、赵治借去现金16.2万元；

5.建设工程劳务合伙协议1份，以证明唐恩奇等五人合伙以风腾劳务公司承包”顺祥.魅力之城”的劳务工程；

6.法定代表人授权委托书复印件1份，以证明被告中晖建工公司授权贾晔洽谈”顺祥.魅力之城”商住楼相关事宜、签订合同等。

被告顺祥房产公司未向本院提出答辩意见和证据。

被告中晖建工公司承认原告风腾劳务公司主张的建筑工程发包、劳务分包和顺祥房产公司收取保证金等事实。认为，劳务分包合同属于建设施工合同，承包劳务作业的主体应当具备相应的资质，原告将公司资质借与不具备劳务作业资质的自然人签订劳务分包合同，由自然人做实际施工人并缴纳保证金，违反法律的禁止性规定，劳务分包合同应当无效；即使劳务分包合同有效，原告公司因未按约定给付保证金也是先行违约并导致劳务分包合同自动失效；即使劳务分包合同有效，因被告中晖建工公司按照合同约定保证原告进场施工而不存在违约行为，原告的诉讼请求缺乏事实和证据支持；保证金实际占有人是被告顺祥房产公司，所产生的费用应由顺祥房产公司承担，也应由实际交款人领取；原告的诉讼请求过分高于遭受的损失，人民法院应予调整。所以，原告的诉讼请求不应得到支持。

被告中晖建工公司围绕抗辩主张提出的证据有:

1.原告的工商登记信息，以证明原告的股东没有唐恩奇；

2.工程决算书，以证明实际施工人进场施工并对施工完成工作量进行了决算的事实；

3.《建设工程劳务合伙协议》，以证明唐恩奇等五人以风腾劳务公司名义与顺祥房产公司签订合同，该五人为实际施工人和（保证金）实际出资人，保证金不是风腾劳务公司所有，不应由风腾劳务公司要回；

4.农行转款凭证，以证明陈某委托他人向唐恩奇转款50万元，再由唐恩奇转入顺祥房产公司的事实；

5.《劳务分包合同》，以证明2015年6月4日劳务合同自动失效；

6.证人证言2份，以证人陈某、马某的当庭证言证明唐恩奇等五人合伙以风腾劳务公司没有分别劳务工程，保证金是五人分别出资的。

上述原告和被告提供的证据，本院组织双方进行了质证。被告中晖建工公司对原告风腾劳务公司提出的证据质证意见为：1、塔机租金无租赁合同佐证，但能证明原告已进场施工，法定代表人授权委托书不能核实真实性，居间协议和借条与本案无关；2、对其余证据无异议，但认为劳务分包合同是风腾劳务公司将印章借与自然人而签订的，违反法律规定；保证金是唐恩奇缴纳的，其转款凭证证明原告未按合同约定时间给付保证金，合同自动作废；合伙协议证明风腾劳务公司出借资质，劳务分包合同是五个自然人签订，保证金不是风腾劳务公司自己转去的，不属风腾劳务公司所有。原告风腾劳务公司对被告中晖建工公司提出的证据质证意见为：对被告提出的书面证据无异议，但认为工商登记信息不能否定唐恩奇为公司员工，对转款凭证的转款原因不清楚，但不是陈某等人转的，对劳务分包合同约定的合同自动失效条款不认可；两证人相互认识且现在还在魅力之城工地做工，其证言不能采信。

本院对当事人无异议的证据予以确认。对原告提出的第4、第6号证据，被告中晖建工公司的质证意见有理，证据与本案没有关联性，不予采信。对被告提出的第1号证据，原告的质证意见有理，该证据不予采信；第5号证据因合同内容约定不一致，其证明观点不能成立，该证据不予采信；原告对第4、6号证据的异议理由不成立，证据对相关事实具有证明效力，予以采信。前述确认和采信的证据均在卷佐证。

根据当事人陈述和确认的证据，本院认定事实如下：

原告风腾劳务公司、被告顺祥房产公司和被告中晖建工公司（由原四川茂晖建工集团有限公司更名）均是经工商行政管理机关依法登记的有限责任公司，分别经营建筑劳务分包、房地产开发和商品房销售等、建筑工程施工等建设工程类业务。

2015年6月2日，顺祥房产公司与中晖建工公司签订《建筑总承包合同》，顺祥房产公司将四川省射洪县”顺祥.魅力之城”商住房地产开发项目的土建工程、装饰工程、水电安装工程等全部内容承包与中晖建工公司。

2015年6月3日，唐恩奇、马某、陈某、冯国府、吕梁等五人签订《建设工程劳务合伙协议》，约定合伙以绵阳市风腾劳务公司承包射洪县顺祥房产公司所开发的”顺祥.魅力之城”并由中晖建工公司施工总承包的劳务工程，按约出资、分工负责、共同经营、共负盈亏，由劳务公司的委托代理人唐恩奇为劳务工程负责人，其余分别为财务监督、出纳、技术负责人、后勤负责人等。

2015年6月4日，中晖建工公司（甲方）与风腾劳务公司（乙方）签订《劳务分包合同》。该劳务合同约定，四川省射洪县”顺祥.魅力之城”工程项目的所有土建结构工程由风腾劳务公司分包，主体劳务总包单价430元/平方米，劳务总价约6000万元；开工日期为2015年7月31日，工期700日；工程保证金300万元，转入指定的”顺祥.魅力之城”开发商的银行账户，由乙方于合同签订当日向甲方缴纳200万元，工程达到1#、4#楼基础土方捡底条件时再缴纳100万元。此外，合同第十条”履约保证金”约定，如甲方不能保证乙方按合同约定时间进场捡底找平施工，甲方向乙方支付工程总造价1%的违约金，如乙方超过约定工期60日还不能进场捡底找平施工则有权解除合同，由甲方支付2%的违约金并按银行贷款利息的三倍支付从缴纳之日起计算的保证金利息；合同第十二条”违约责任及其它”中第5、6项约定，因甲方因素在2015年7月30日前（2号和3号楼）都正常进行捡底找平工作的，甲方按乙方承包劳务工程总价的1%赔偿乙方违约金；约定时间内未进行混泥土垫层正常施工，甲方退还保证金，劳务工程仍由乙方承包和施工。合同第十三条”履约”中第1项约定，因甲方不履行合同而造成对方经济损失，经济赔偿按已交保证金和银行贷款的1.5倍支付；第5项约定，合同经双方签字盖章生效，至工程竣工验收、结清工程款、保修期满后失效，但风腾劳务公司持有的《劳务分包合同》第十三条第13.7项内容为”本协议签订后--（注：空白）日内，乙方未向甲方按本合同约定时间缴纳劳务保证金则合同自动作废”中晖建工公司持有的《劳务分包合同》第十三条第13.7项内容为”本协议签订后当日内，乙方未向甲方按本合同约定时间缴纳劳务保证金则合同自动作废”。《劳务分包合同》签订的同日，顺祥房产公司、中晖建工公司和风腾劳务公司签订了《关于顺祥.魅力之城劳务保证金转款的说明》，约定风腾劳务公司所缴纳的劳务保证金直接转入顺祥房产公司在农行射洪县支行的账户，顺祥房产公司承诺依约退还劳务保证金时退还至风腾劳务公司指定的唐恩奇在邮储银行绵阳市支行的账户。劳务分包合同和保证金转款说明签订后，唐恩奇于2015年6月8日缴清工程保证金200万元（含5月21日20万元、6月4日10万元），由贾晖（中晖建工公司的授权代表人）经手转入顺祥房产公司指定的农行账户，顺祥房产公司向唐恩奇出具了保证金收据。

《劳务分包合同》签订后，风腾劳务公司于2015年8月入场搭建塔吊等临时设施，协助发包方进行基础施工和进行周边防护作业等，但未进行捡底找平等劳务作业。2016年2月23日，风腾劳务公司接到顺祥房产公司方面的口头通知，顺祥房产公司与中晖建工公司解除了《建设总承包合同》。2016年4月9至11日，中晖建工公司对风腾劳务公司有关班组的已完工程量进行了决算，陈某班组的扣件、钢管、辅材和施工费为45686.49元，水电班组人工、材料等费为63802元。后中晖建工公司退出”顺祥.魅力之城”项目，中晖建工公司与风腾劳务公司的劳务分包合同未履行。

2016年8月8日，风腾劳务公司向本院提起诉讼。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当严格按照合同的约定履行自己的义务，任何一方当事人不履行合同义务或者履行义务不符合合同的约定，应当承担继续履行、进行补救或者支付违约金、赔偿损失等违约责任。原告风腾劳务公司和被告中晖建工公司均是依法登记的建筑企业，双方之间所签订的劳务分包合同是双方的真实意思表示，合同内容未超越双方的经营范围，不损害国家、集体和他人利益，为依法成立的有效合同，应受法律保护。由于顺祥房产公司与中晖建工公司的建设工程总承包合同被解除，致使《劳务分包合同》并未实际履行，合同的目的无法实现，因此该《劳务分包合同》应予解除。《劳务分包合同》签订后，原告风腾劳务公司按照三方的约定缴纳了工程保证金，被告顺祥房产公司依约收取了工程保证金，应当承担返还义务。《劳务分包合同》履行中，发包方中晖建工公司在与总发包方解除总承包合同前没有按照劳务合同约定保障承包方风腾劳务公司按时进场进行捡底找平施工和劳务作业，在建筑总承包合同解除后已无法履行《劳务分包合同》，被告中晖建工公司的行为构成违约，依法应当按照合同约定承担相应的违约责任；但劳务分包合同对履约保证金、违约责任和不履行合同义务的赔偿责任的约定不一致，应认定双方对违约责任的约定不明，本院根据劳务分包合同的部分约定，按照公平原则并考虑原告的实际损失等，依法确定被告中晖建工公司应当承担的违约责任，由被告中晖建工公司支付约定的保证金利息和酌情支付违约金。被告中晖建工公司虽提出关于劳务分包合同的效力和中晖建工公司不存在违约行为的抗辩意见，但中晖建工公司的抗辩主张不确定、与承包合同和客观事实不相符，本院不予采纳；但中晖建工公司关于劳务分包合同对违约金的约定冲突、要求调整违约金的抗辩意见有理，本院予以采纳。

综前所述，本院对原告风腾劳务公司的合理诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，规定，判决如下：

一、被告射洪县顺祥房地产开发有限公司返还原告绵阳市风腾建筑劳务有限公司工程保证金200万元；

二、被告四川中晖建工集团有限公司向原告绵阳市风腾建筑劳务有限公司支付保证金利息，从2015年6月8日起按照保证金200万元和人民银行贷款基准利率的3倍计算至保证金返还完毕之日止；

三、被告中晖建工集团有限公司向原告绵阳市风腾建筑劳务有限公司支付违约金60万元。

上述第一至三项，限判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加

倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35291元，由被告四川中晖建工集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于遂宁市中级人民法院。

审　判　长　　刘绍松

人民陪审员　　冯朝慧

人民陪审员　　徐　迪

二〇一六年十二月十四日

书　记　员　　罗　霞