**、***斗建筑安装工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽11民终606号

上诉人（原审被告）：**，男，1990年10月17日出生，汉族，无职业，住盘锦市大洼区。

委托诉讼代理人：周湘宁，辽宁盛达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***斗建筑安装工程有限公司，住所地盘锦市兴隆台区兴海街道赵家村。

法定代表人：孙忠富，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宇男，辽宁光华律师事务所律师。

原审被告：王世迪，女，1992年6月4日出生，汉族，无职业，住盘锦市大洼区。

上诉人**因与被上诉人***斗建筑安装工程有限公司、原审被告王世迪追偿权纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2021）辽1104民初270号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人周湘宁、被上诉人***斗建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张宇男到庭参加诉讼。原审被告王世迪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本庭按缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、请求二审法院查清事实，依法发回重审或者依法改判。2、请求法院依法判决被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、从程序上说，一审法院遗漏当事人，导致事实没有查清，依据《民事诉讼法》第一百七十条第四项之规定，应当裁定撤销原判，发回重审。二、从事实上讲，上诉人在抹灰工程中是召集人的角色，同样付出的是劳务，与提供劳务者宋静处于同一法律地位，上诉人所得报酬少得可怜，依法不应承担赔偿责任。上诉人在整个抹灰工程中按照董少举的指示召集宋静等瓦工、力工等人具体进行抹灰，所有材料及工具均不是上诉人提供，依据每平18元结算人工费，其中力工3元每平，瓦工14元每平，上诉人1元每平，根据以上事实，上诉人作为个人，应是董少举的雇佣人员，董少举将钱有时将钱直接给工人，有时给上诉人，让上诉人代为发放，整个施工过程中，人员相对固定，分工较为明确，约定俗成，所有人员均共同参加劳动，按工计酬，故处于同一法律地位的上诉人不应承担事故责任。三、被上诉人、董少举在宋静提供劳务受害中，应当承担全部连带责任。依据《建设工程安全生产管理条例》第38条之规定，被上诉人作为总承包商应当依法给所有工地上提供劳务者缴纳保险，董少举予以配合，上诉人作为同样提供劳务的人员，已经将工人的身份证复印件等上交给董少举、被上诉人，而被上诉人与董少举怠于履行义务，致使宋静提供劳务受害时无任何保障，无奈起诉。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人同样作为一个农民工，仅是受董少举雇佣而在施工时赚取廉价的人工费，却被认定为分包人，这与本案事实严重不符，在同样是工人的宋静受伤后，第一时间找到董少举，董少举仅垫付了部分医疗费后就拒绝垫付了，还同宋静协商赔偿事宜，在宋静仅要求2万元的情况下，董少举还是不同意，上诉人不能眼看工友无钱治病，竭尽所能的垫付了16,000元，上诉人由于法律知识淡薄，不懂法，这些不能成为上诉人承担赔偿责任的依据，上诉人请求二审法院在查明事实的基础上发回重审或者依法改判，以维护上诉人合法权益。

被上诉人***斗建筑安装工程有限公司辩称：上诉人认为董少举为承包人，董少举再雇佣上诉人没有事实依据。1、在（2020）辽1104民初315号民事判决中，**作为被告参与了案件审理，其在庭审中辩称：“2019年我从北斗公司处承包的内外墙抹灰工程，承包价为没屏幕18元。”上诉人陈述前后矛盾，而该判决已经生效，应以判决的内容为准原审。

被告王世迪未出庭亦未答辩。

原审原告***斗建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告**、王世迪偿还原告代被告支付的代偿款共计94,120元；2、请求被告**、王世迪向原告支付代偿款资金占用利息（第一段利息以28,500元为基数，自2019年7月2日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算；第二段利息以65,615元为基数，自2020年11月9日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：**与王世迪系夫妻关系。***斗建筑安装工程有限公司承建辽宁丰发贸易有限公司的仓储库工程，当工程进行到抹灰工序时，***斗建筑安装工程有限公司将抹灰工程分包给了**，双方于2019年6月17日签订了《抹灰分项工程分包合同》。之后，**雇佣宋静在工地从事瓦工工作。2019年7月2日，宋静在下脚手架时摔落受伤。宋静受伤后被送到盘锦市人民医院住院治疗，***斗建筑安装工程有限公司垫付医疗费28,500元，**垫付医疗费16,000元。2020年1月15日，宋静以提供劳务者受害责任纠纷将**和***斗建筑安装工程有限公司诉至大洼区人民法院，要求**和***斗建筑安装工程有限公司赔偿其经济损失。2020年9月10日，大洼区人民法院作出（2020）辽1104民初315号民事判决，判决：一、**于本判决生效后10日内赔偿宋静各项经济损失153,543.57元的70%，即107,480.50元，**、***斗建筑安装工程有限公司已垫付44,500元，现应再支付62,980.50元；二、***斗建筑安装工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。案件受理费2,497元，减半收取1,248.50元，由**、***斗建筑安装工程有限公司承担687.25元，宋静承担561.25元；鉴定费1,000元，由**、***斗建筑安装工程有限公司承担。该判决生效后，宋静向大洼区人民法院申请强制执行。2020年11月9日，***斗建筑安装工程有限公司作为被执行人交付执行款64,745.00元，交付执行费870元。**已赔偿宋静16,000元，***斗建筑安装工程有限公司已赔偿宋静94,115.00元（医疗费28,500元十执行款64,745元十执行费870元）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了质证，原审法院认定如下：原告提供的（2020）辽1104民初315号民事判决书、（2020）辽1104执1654号执行裁定书、（2020）辽1104执1654号执行通知书、执行费收据、执行款收据、《抹灰分项工程分包合同》，被告**、王世迪有异议，经原审法院审查，具有真实性、合法性、关联性，原审法院予以确认并在卷佐证；原告提供的中国农业银行银行卡交易明细清单，被告**、王世迪有异议，经原审法院审查，不具有关联性，原审法院不予确认。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百一十九条规定，连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债权债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应该在相应范围内按比例分担。本案中，大洼区人民法院生效判决确定，**对宋静的经济损失承担70%的赔偿责任，***斗建筑安装工程有限公司对**的赔偿款项承担连带赔偿责任，故**和***斗建筑安装工程有限公司系宋静的连带债务人。因生效判决中未确定**和***斗建筑安装工程有限公司的赔偿份额，视为**和***斗建筑安装工程有限公司的赔偿份额相同，各自份额为50%。***斗建筑安装有限公司已赔偿宋静94,115.00元，**已赔偿宋静16,000元，***斗建筑安装有限公司有权就超出自身赔偿份额的部分向**追偿，追偿金额为39,057.50元（94,115元÷2人-16,000元÷2人）。***斗建筑安装有限公司向王世迪行使赔偿款追偿权无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实及法律依据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百一十九条规定，作出如下判决：一、被告**于本判决生效后10日内返还原告***斗建筑安装有限公司赔偿款39,057.50元；二、驳回原告***斗建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,153元（原告已预交），减半收取计1,076.50元，由被告**负担388.22元，由原告***斗建筑安装有限公司负担688.28元。

上诉人围绕其上诉请求提供如下证据：1、照片14张，来源于伤者宋静以及上诉人**的手机，该组证据能够证明与上诉人**签分包合同的自然人董少举的微信名称为简爱，伤者宋静受伤之后，董少举以个人名义支付医药费，不能代表北斗公司的支付，只能代表个人。上诉人**的工资发放人同样为董少举，董少举在6月19日至28日期间陆续的给上诉人转工资款，上诉人将工资款转给宋静及另一个瓦工叫杨**的媳妇，杨**是瓦工小组的领头人，小组有7至8人，微信转账记录，证明工地工人的工资来于董少举个人，并不是北斗公司雇佣宋静的人，并不是上诉人，而应该是董少举，上诉人不应该承担被追偿的责任。另外同时与这14张照片有一个录音录像，是对微信手机转账进行截图的一个录像的过程，证明照片的真实性。被上诉人质证：该证据的形式不符合证据形式的要件，关于真实性不予认可，关联性不予认可，无法证明该笔款项董少举转给**的工资款，即使是董少举向**转账，也是董少举作为土建队长代表北斗公司向**转款，由**向工人发放工资，上诉人所说的内容与2020辽1104民初315号生效判决相矛盾。

2、国家企业信用报告三份六页，证明在事故工地宋静受伤时，董少举是大洼区新兴镇新兴旺建筑工程施工队的实际的经营者，其名下同时还有两个建筑公司，证明董少举不可能是北斗公司的员工，本案遗漏了追偿权的主体。被上诉人质证：真实性无法判断，因该董少举没有身份证信息，所以无法证明该董少举是此董少举。法律也没有禁止公民在多家公司担任职务。所谓遗漏该追偿案的被告审查已在2020辽1104民初315号予以查明，且该案已生效，不存在董少举为遗漏被告。

被上诉人二审中未提供新证据。

本院认证：上诉人提供的上诉证据，无法证明本案遗漏董少举为本案的诉讼主体，故上诉人提供的上述证据不能作为本案的定案依据。

合议庭对一审查明事实予以确认。

本院认为：关于是否遗漏当事人董少举问题。依据盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初315号民事判决书，宣判后，各方当事人均未上诉，该判决现已生效。该判决认定董少举为***斗建筑安装有限公司的委托诉讼代理人，且该判决已就***斗建筑安装有限公司对**的赔偿款承担连带赔偿责任作出判决，各方当事人对此判决并无异议，上诉人又未提供应予追加董少举为本案诉讼主体的有效证据，故本院对上诉人要求追加当事人的上诉请求因依据不足不予支持。

关于被上诉人向上诉人行使追偿权问题。依据盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初315号民事判决书、（2020）辽1104执1654号执行裁定书、（2020）辽1104执1654号执行通知书、执行费收据、执行款收据、《抹灰分项工程分包合同》，上诉人**虽对上述裁判文书有异议，经法院审查，上述证据具有真实性、合法性、关联性，因上诉人并未对上述文书提起上诉，上述裁判文书为生效裁判文书，上诉人应按判决条款执行，被上诉人***斗建筑安装有限公司有权就超出自身赔偿份额的部分向**追偿，故一审判决***斗建筑安装有限公司向上诉人**追偿并无不当，本院予以维持。虽然上诉人提出其已对盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初315号民事判决书提出申诉，但截止本案审理期间上诉人并未向本院提交其申诉予以立案及再审裁判书，故对上诉人的该项上诉请求因依据不足不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费776.44元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王金生

审判员　　高玉波

审判员　　王　丹

二〇二一年六月二十二日

书记员　　段　渴