青岛徽商装饰有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终8013号

上诉人（原审原告）：青岛徽商装饰有限公司，住所青岛市李沧区，经营场所青岛市崂山区。

法定代表人：朱曹，总经理。

委托诉讼代理人：谭恒，山东飞浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1993年10月5日出生，汉族，住所山东省安丘市。

上诉人青岛徽商装饰有限公司（以下简称徽商装饰公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徽商装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持徽商装饰公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一审、二审案件诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审法院对于徽商装饰公司与**是否存在劳动关系认定事实错误，认定法律关系错误，徽商装饰公司与**自2020年6月1日至2020年11月5日期间不成立劳动关系，而系劳务关系。徽商装饰公司在一审过程中提供的证据表明，**仅为徽商装饰公司提供劳务，且**每月并不固定为徽商装饰公司提供劳务，而考勤正是为了确定提供劳务的天数从而发放劳务费，并不能证明双方存在人身隶属关系；二、一审法院认为徽商装饰公司应支付**2020年10月份工资6500元、11月份工资750元无事实及法律依据，以**的自认作为裁判依据证据明显不足，举证责任分配错误，一审程序明显不当；三、一审法院对徽商装饰公司提出的不支持**二倍工资差额的诉讼请求事实认定错误、适用法律错误。

**未做答辩。

徽商装饰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令徽商装饰公司、**自2020年6月1日至2020年11月5日期间不存在劳动关系；2、依法判令徽商装饰公司无需支付**未签订劳动合同的二倍工资26000元；3、依法判令徽商装饰公司无需支付**2020年10月工资6500元，11月工资750元；4、本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：**于2020年6月1日到徽商装饰公司工作，工作岗位为项目经理。双方约定**每月工资为6500元，每月15日-20日之间以银行转账形式发放，当月发上月工资，每周工作6天。2020年11月5日**通过微信向徽商装饰公司内勤管理人员徐园提出辞职。徽商装饰公司在2020年6月1日至2020年11月5日期间未与**签订劳动合同，但自2020年6月1日至2020年10月期间为**缴纳了社会保险费。徽商装饰公司由其单位会计阎虹通过银行向**转账情况如下：2020年6月23日端午节福利500元、2020年7月10日报销355.13元、2020年7月14日济南出差报销871.61元、2020年7月15日6月工资6283元、2020年8月10日借款6000元、2020年8月10日济南联通报销860.39元、2020年8月14日7月部分工资290元、2020年8月28日报销630.34元、2020年9月1日海德堡3000元、2020年9月27日报销济南费用2013.67元、2020年9月29日过节费600元、2020年10月20日报销3125.74元、2020年10月27日济南维修费2188元、2020年10月30日慰问费1000元和9月补发工资1300元、2020年11月3日海德堡报销370元。徽商装饰公司通过本公司银行账户向**转账情况如下：2020年9月18日8月工资5870元、2020年10月23日9月工资1517元。徽商装饰公司2020年9月为**考勤，记录**出勤7天，该考勤表无**签字。2020年11月份徽商装饰公司没有考勤表，徽商装饰公司没有提交其主张的工资支付制度，也未提交其主张的与**之间的劳务合同。**于2020年11月16日向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称李沧区仲裁委）申请仲裁，请求依法确认**与徽商装饰公司2020年6月1日至11月5日期间存在劳动关系，依法裁决徽商装饰公司支付**2020年7月1日至11月5日期间未签订劳动合同的二倍工资26000元、支付**2020年10月6500元和11月工资750元。2020年12月16日李沧区仲裁委作出青李劳人仲案字[2020]第1000号裁决：确认**与徽商装饰公司自2020年6月1日至2020年11月5日期间存在劳动关系，徽商装饰公司支付**未签订劳动合同的二倍工资26000元、支付**2020年10月工资6500元、11月工资750元。

双方争议的事实是：一、徽商装饰公司与**自2020年6月1日至2020年11月5日期间是否存在劳动关系。

徽商装饰公司主张其与**在此期间不成立劳动关系。为证明自己的主张，其提交以下证据：证据一**与徽商装饰公司领导朱原微信聊天记录打印件1份共6页，证明**自2020年6月2日起担任项目经理后立即向徽商装饰公司提出借款，**自行承揽新都朗月项目，并向徽商装饰公司寻求合作机会，也向徽商装饰公司推荐其他员工。徽商装饰公司与**之间不存在人身依附性，明显双方系平等的民事主体，因此双方之间不存在劳动关系。证据二-1**2020年9月的考勤表复印件1份共1页、证据二-2徽商装饰公司领导朱原与徽商装饰公司员工徐园微信聊天记录打印件1份共8页、证据二-3工地现场照片打印件2张，以上证据二共11页，证明**仅向徽商装饰公司提供劳务，**每月并不固定为徽商装饰公司提供劳动，其在2020年9月仅有7次考勤记录，2020年10月10日至14日，经徽商装饰公司员工现场核实，**均不在项目工地施工，但谎称自己在工地施工。徽商装饰公司与**之间明显不属于劳动关系。**对徽商装饰公司的主张均不认可，对证据一的真实性认可，对证明事项不认可，认为此证据显示**为项目经理，且聊天内容均是与工作相关，恰能证明徽商装饰公司与**存在劳动关系。对证据二真实性认可，但此证据为徽商装饰公司单方制作，对具体的考勤天数并无**的确认。徽商装饰公司既然对**进行了考勤，恰能证明**人身关系隶属于徽商装饰公司，双方明显存在劳动关系。

**主张双方存在劳动关系，在仲裁庭审中徽商装饰公司已认可**于2020年6月1日即到其公司工作，虽然徽商装饰公司辩称**系提供劳务，但无法提交双方的劳务合同，结合徽商装饰公司为**发放工资以及徽商装饰公司提交的聊天记录、考勤报表，证明双方劳动关系存在的事实。徽商装饰公司承认**是2020年6月1日到其公司工作的，并称从该日期始，徽商装饰公司向**委派了项目。

二、徽商装饰公司是否应支付**2020年10月工资6500元，11月工资750元。

徽商装饰公司认为不应支付**2020年10月工资6500元、11月工资750元，徽商装饰公司应当依据**实际提供劳务的日期补发劳务费2212元，这个数字计算是根据本公司统计10月份应发5400元，减**之前提取的备用金3188元。**11月份未参与公司任何项目，因此不应其发放11月份的劳务费。法律依据是《山东省工资支付规定》第十四条及徽商装饰公司的基本工资支付制度（按照实际提供劳动或劳务的天数）。但徽商装饰公司没有书面的基本工资支付制度；对其提出的补发劳务费2212元，没有书面证据；对其主张的劳务关系，未提供证据证明。**对徽商装饰公司的主张均不认可。**在仲裁阶段提供的证据二《中国银行交易流水明细清单》显示徽商装饰公司未发放**2020年10月至2020年11月1日至5日的工资，在仲裁庭审中徽商装饰公司曾认可双方的月工资基数为6500元/月。

**主张徽商装饰公司应支付其2020年10月份工资6500元、11月1日至5日的工资750元，11月1日-5日工资750元的计算公式是：6500元÷26天×3天，徽商装饰公司一直未发放，事实参照**在仲裁阶段提供的证据二《中国银行交易流水明细清单》。徽商装饰公司不认可**的上述主张，认为**在2020年10月、2020年11月1日至5日为徽商装饰公司提供了劳动或劳务的事实，应由**进行举证；有关双方工资基数在2020年6月**对公司领导朱原的原话是“希望在公司得到锻炼，让公司看着发劳务费”，是朱原代表公司单方决定每月向**发放6500元。**主张自己在徽商装饰公司工作至2020年11月5日，并否认自己2020年6月对徽商装饰公司领导朱原说过“希望在公司得到锻炼，让公司看着发劳务费”。徽商装饰公司对自己主张的**对朱原说过这句活没有提供证据证明。庭审中，徽商装饰公司自认发放**6500元/月，**认可这个数额。

三、徽商装饰公司是否应支付**未签劳动合同的二倍工资26000元。

徽商装饰公司主张其不应支付**未签劳动合同的二倍工资26000元，徽商装饰公司不认可与**存在劳动关系，相关证据是已提交法院的证据一和证据二，证据一中在2020年6月3日**就向公司提出借款即预支3000元，双方明显是协商的语气，说明是处在平等的地位；证据一中2020年7月24日**还向朱原推荐介绍工程项目，这些均不是**所称的项目经理的工作范围。法律依据是《劳动合同法》第八十二条。

**对徽商装饰公司的主张、证据及证明事项均不认可。**主张徽商装饰公司应支付其未签劳动合同的二倍工资26000元，计算公式是：6500元×4个月。事实依据为仲裁庭审中**提交的证据二《中国银行交易流水明细清单》，证据一中的《青岛市社会保险参保证明》，结合在庭审过程中徽商装饰公司自认的**的工作时间、考勤以及工资发放方式，**隶属于徽商装饰公司，为其提供劳动力，徽商装饰公司为**考勤并发放工资，徽商装饰公司与**之间完全符合劳动关系的相关要件，在此基础上徽商装饰公司未与**签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条规定，徽商装饰公司应支付**未签订劳动合同二倍工资。徽商装饰公司对**的以上主张及证据和证明事项均不认可。

一审法院认为：一、关于徽商装饰公司与**自2020年6月1日至2020年11月5日期间是否存在劳动关系。

**、徽商装饰公司均符合法律、法规规定的主体身份。**自2020年6月1日至11月5日在徽商装饰公司担任项目经理，徽商装饰公司向其支付工资，并对其考勤管理，虽然徽商装饰公司主张双方是劳务关系，但未提供证据证明，一审法院对其该主张不予支持。徽商装饰公司为证明其与**在此期间不成立劳动关系，提交证据一、证据二，**对证据的真实性予以认可，对证据证明事项不予认可，一审法院对上述证据的真实性予以确认，但是徽商装饰公司提交的证据一可以证明**为徽商装饰公司介绍工程、推荐工作人员，证据二可以证明徽商装饰公司对**进行管理考勤，但是均不能证明双方不存在劳动关系、**仅向徽商装饰公司提供劳务。而徽商装饰公司对自己的主张负有举证责任，故对徽商装饰公司提出的2020年6月1日至2020年11月5日期间双方不存在劳动关系的主张一审法院不予支持。

二、关于徽商装饰公司是否应支付**2020年10月工资6500元，11月工资750元。

徽商装饰公司提供的证据二-1是**2020年9月的考勤表，提供的证据二-2、证据二-3无法证明**2020年10月的出勤情况；徽商装饰公司未提供**2020年10月的考勤表，并自认2020年11月公司没有考勤，**自认2020年11月份出勤3天。由此可以确定徽商装饰公司未举证证明**2020年10月和11月1日至5日的出勤情况，**出勤情况以**自认为准。徽商装饰公司主张应当依据**实际提供劳务的日期补发劳务费2212元，未提供证据，一审法院不予支持。徽商装饰公司与**约定**的月工资为6500元，徽商装饰公司未发放**2020年10月和2020年11月1-5日的工资，因此徽商装饰公司应当支付**2020年10月和11月1日至5日的工资。**2020年10月的工资为6500元，11月1日至5日**主张750元未超出合理范围，故徽商装饰公司应支付**2020年10月工资6500元、11月工资750元，合计7250元。对徽商装饰公司提出的其无需支付**2020年10月工资6500元、11月工资750元的主张，一审法院不予支持。

三、关于徽商装饰公司是否应支付**未签劳动合同的二倍工资26000元。

2020年6月1日至11月5日徽商装饰公司与**存在劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，故徽商装饰公司应依照《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，支付**2020年6月1日至11月5日期间的二倍工资差额26000元（6500元×4个月）。对徽商装饰公司提出的不支付**二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条规定，判决：一、青岛徽商装饰有限公司与**2020年6月1日至2020年11月5日期间存在劳动关系；二、青岛徽商装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付**2020年10月和11月1日至5日的工资人民币7250元；三、青岛徽商装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付**二倍工资差额人民币26000元。四、驳回青岛徽商装饰有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（徽商装饰公司已预交），减半收取计5元，由青岛徽商装饰有限公司负担。

本院查明的事实与一审一致。

本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，徽商装饰公司与**均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格；**在仲裁及一审中提交的银行转账记录，可以证明徽商装饰公司向**发放劳动报酬的事实；徽商装饰公司认可**系其单位的项目经理，说明**从事的业务系徽商装饰公司的业务组成部分；徽商装饰公司对**进行考勤，说明**受徽商装饰公司的劳动管理。依据上述规定，徽商装饰公司与**之间符合劳动关系的法律特征，**作为劳动者已完成其初步举证责任。徽商装饰公司否认与**之间存在劳动关系，其主张与**之间系劳务合同关系，但其并未提交有效证据证明其主张。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此认定徽商装饰公司与**自2020年6月1日至2020年11月5日期间之间存在劳动关系，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，用人单位应当对劳动报酬的数额以及劳动报酬的发放负有举证责任，但徽商装饰公司并未就此提供证据予以证明。原审结合徽商装饰公司在仲裁阶段的自认及**的主张认定**的月工资数额为6500元并判令徽商装饰公司向**支付2020年10月和11月1日至5日的工资7250元，亦无不当。徽商装饰公司未与**签订书面劳动合同，原审基于双方存在劳动关系判令徽商装饰公司向**支付未签订劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。

综上所述，徽商装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛徽商装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　喆

审 判 员　　齐　新

审 判 员　　甘玉军

二〇二一年六月三十日

法官助理　　吴　迪

书 记 员　　王冉冉