鄂尔多斯市第三中学与某某、内蒙古赫喆物业有限公司劳动争议二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）内06民终1362号

上诉人(原审原告)：鄂尔多斯市第三中学，住所地鄂尔多斯市东胜区准格尔南路**号。

法定代表人：*岳飞，系学校校长。

委托诉讼代理人：***，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，***年11月5日出生，现住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：苗向荣，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：内蒙古赫喆物业有限公司，住所地鄂尔多斯市东胜区铁西宏源清秀阁别墅29-2。

法定代表人：**，系公司总经理。

委托诉讼代理人：**，内蒙古匡宇律师事务所律师。

上诉人鄂尔多斯市第三中学（以下简称市三中）因与被上诉人***、内蒙古赫喆物业有限公司（以下简称赫喆物业公司）劳动争议纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初7323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年06月04日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市三中的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人苗向荣，被上诉人赫喆物业公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

市三中上诉请求：1、依法撤销内蒙古东胜区人民法院（2017）内0602民初7323号民事判决，改判死者***与上诉人不存在事实上的劳动关系、与赫喆物业存在事实上的劳动关系，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与死者***之间没有事实上的劳动关系：1、上诉人在2012年12月2日曾与全体学生公寓管理人员开过会议，会议上说明了用人单位转移给赫喆物业公司，与市三中解除事实劳动关系的情况，全体学生管理人员无异议，赫喆物业公司也开会说明了此情况，全体学生管理人员也无异议。死者***已与市三中解除了事实劳动关系，同时与赫喆物业公司形成事实劳动关系，其生前接受了物业公司的劳动待遇和管理。2、一审认定上诉人与赫喆物业公司之间签订的《物业委托管理合同》不能及于***错误，***是该委托管理合同的履行主体，其应当知道其是为赫喆物业公司履行“学生公寓管理”工作。3、一审认定死者工资来源与学校支付的物业管理费，该推定没有法律依据。二、死者***与赫喆物业公司之间存在事实劳动关系，赫喆物业公司应依法承担死者***的赔偿责任。三、被上诉人***主体身份不适格，其既不是死者的近亲属，也不是死者近亲属委托的人，无权成为仲裁的申请人和诉讼的被告。

赫喆物业答辩称：不同意上诉人的上诉请求。理由：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决；2、***与上诉人之间存在事实上的劳动关系，上诉人应当承担***因工死亡的全部保险责任；3、对于***的主体身份问题，是因为劳动仲裁中主体罗列错误，***其实是死者妻子***的委托诉讼代理人。

***代：不同意上诉人的上诉请求。同意赫喆物业公司的答辩意见。另：1、死者与上诉人从2009年就存在事实上的劳动关系；2、依据《劳动合同法》相关规定，上诉人与死者解除劳动关系应该有书面证据，但没有相关证据；3、死者与上诉人之间的劳动关系未解除；4、死者的工作岗位为学校的管理人员；5、其他上诉请求事实和理由均不能成立；6、关于诉讼主体的问题，上诉人仲裁和一审时均未提出异议，二审中提出我方不认可。故，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

市三中向一审法院起诉请求：依法确认市三中与死者***之间不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：死者***于2009年7月到市三中从事宿舍管理工作，双方未签订书面劳动合同。2016年12月2日，死者***在工作岗位因病去世。又查明：2016年2月4日市三中与赫喆物业公司签订物业管理委托合同书（下简称委托合同书），约定；（一）、学生公寓管理是由***隆物业公司承担。第三条委托管理范围和标准中第（一）项服务范围7中包括“学生公寓管理”。死者与赫喆物业公司未签订书面劳动合同。工资由赫喆物业公司发放。

一审法院认为，本案争议焦点：1、2016年12月2日之前，死者***是否终止或解除与市三中的劳动合同关系；2、2016年12月2日之前或之时死者是否与赫喆物业公司形成劳动合同关系；关于焦点1，市三中学与死者***之间不存在劳动合同法所规定的双方所享有的法定解除权，也没有协议解除。市三中主张市三中与赫喆物业公司的物业管理委托合同有约定，合同约束合同当事人，不能及于第三人。死者***属于第三人，该合同不能及于死者***，市三中未能举证证明市三中学向死者有明示或者口头通知解除劳动关系的意思表示，据此认定双方之间事实劳动关系并未解除；关于焦点2，根据最高人民法院意见，事实劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。死者与赫喆物业公司是否形成事实劳动关系，根据市三中生前实际工作内容，负责学生宿舍管理，学生宿舍管理属于学校工作的组成部分，学校负责人***对死者工作监督、管理，学校提供宿舍等基本劳动条件。工资由赫喆物业公司发放，但工资来源于学位支付物业管理费用。赫喆物业公司未能举证证明其向死者明示或者口头通知形成劳动关系的意思表示。据此认定死者与赫喆物业公司并未形成事实劳动关系。综上，依据《**人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，判决如下：确认市三中鄂尔多斯市第三中学与死者***存在事实劳动关系。案件受理费10元，由市三中负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。

本院认为，关于***去世时与谁存在劳动关系，经审查，***于2009年7月到市三中从事宿舍管理工作，双方未签订书面劳动合同，2016年2月4日市三中与赫喆物业公司签订物业管理委托合同书，市三中称此后其与***解除劳动关系，***与赫喆物业公司建立新的劳动关系。但市三中未能提供书面证据证明其与***解除了劳动关系，亦未有证据证明***与赫喆物业公司签订了劳动合同。市三中称其在与赫喆物业公司的物业管理委托合同中约定将“学生公寓管理”设置为委托管理的范围之一，且约定“自合同签字之日起，甲方原相关临时工正式移交乙方管理，甲方与原临时工解除劳动关系”，故其已经解除与***的劳动关系，赫喆物业公司才是***的用人单位。本院认为，***与谁成立劳动关系，需考虑全案情况综合判断，市三中与赫喆物业公司签订委托合同后，虽由赫喆物业公司向***发放工资，但委托合同中亦同时约定：“3、公寓管理工作由学校负责，人员隶属于物业公司，现有管理人员原则上仍由物业公司继续使用，并且现用人数不得减少。……6、根据学校实际情况，各类服务人员月工资不得低于学校现行工资标准，即宿舍管理人员不得低于1650元……”，且根据一审中证人出庭作证情况可知，在赫喆物业公司退出市三中后，另一家物业公司进驻市三中，市三中的宿管人员依旧未发生变化。以上事实可见，市三中在未与***书面解除劳动关系的前提下，虽名义上将***移交给赫喆物业公司，但***在市三中的工作岗位及薪金未发生变化，并接受市三中的管理和监督，该行为系市三中免除自己法定义务规避法律的行为，违背了劳动法的立法精神，应属无效，故市三中与***自2009年7月至2016年12月2日期间存在事实劳动关系。

关于***的主体身份问题，市三中对此在仲裁和一审程序中均未提出异议，且本案系确认死者***与谁存在劳动关系的案件，***作为诉讼主体并不会对***或其继承人的权益构成侵害，故对市三中的抗辩，在本案中不予采纳。

综上所述，鄂尔多斯市第三中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《**人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人鄂尔多斯市第三中学负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*刚

审判员***

二〇一八年九月三日

书记员*雪