***、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）津02民终212号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月9日出生，汉族，户籍地天津市宝坻区，现住天津市蓟州区。 委托诉讼代理人：***，天津市蓟州区正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月22日出生，汉族，住河南省平顶山市郏县。 委托诉讼代理人：***，河南长顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年1月18日出生，汉族，户籍地重庆市合川区，现住河北省唐山市路北区。 被上诉人（原审被告）：天津住总集团有限公司，住所地天津市东丽区平盈路8号服务滨海委5032-39室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司，住所地天津市南开区金坪路华创大厦三层A。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所实习律师。 上诉人***与被上诉人***、***、天津住总集团有限公司（以下简称住总集团）、天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司（以下简称鑫磊公司）劳务合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2021年8月26日作出（2021）津0112民初7364号民事判决，***及***不服判决上诉于本院，本院于2021年12月21日作出（2021）津02民终8843号民事裁定书，裁定撤销天津市津南区人民法院（2021）津0112民初7364号民事判决书，发回天津市津南区人民法院重审。天津市津南区人民法院重新立案后，于2022年10月18日作出（2022）津0112民初7759号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求依法撤销（2022）津0112民初7759号民事判决书，依法发回重审或者依法改判上诉人不承担给付责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案系上诉人与鑫磊公司签订劳务合同，承包该工程。上诉人承揽后，将该工程转包给***，上诉人每平米提起6元利润。具体工地人员招录、施工、工资发放、材料采购等所有相关项目由***单独具体实施。我方有协调关系义务。不存在与***合伙***公司承包该工程事实。所有工人招录，均由***完成，出现拖欠农民工问题，上诉人在鑫磊公司要求下参与解决。我方2020年8月17日才与鑫磊公司签订木工施工合同，施工后将工程转包给***，原审关于木工施工薪酬部分认定错误。2、一审本院认为部分明显错误，明显偏袒***，侵害我方合法权益。（1）双方不具有共同出资，共同收益，共担风险的合伙法律特征。（2）双方系转包关系。上诉人与鑫磊公司签订劳务承包合同，作为合同的相对方，承包涉案工程。承包后，将该工程转包给***。但在施工过程中，有权利、义务进行监督管理。根据法律规定，对工程质量连带对鑫磊公司承担责任。（3）发生争议后经劳动局调解达成协议，明确约定付清拖欠劳务费后与我方及公司无关。（4）本案诉争劳务费，大多数为***在其他工地，拖欠农民工劳动报酬与我方无关。 被上诉人***辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。***与上诉人存在合伙关系并非工程的转包关系，上诉人的上诉情况无事实和法律依据。 被上诉人住总集团、鑫磊公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***书面辩称，1、一审认定我方与***就承包案涉工程项目为合伙关系事实清楚，适用法律正确。2、一审法院没有故意偏袒我方，作出的判决结果公平公正。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令***、***支付***劳务费用35084元及利息（以35084元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）；2、依法判令住总集团、鑫磊公司对上述35084元劳务费及利息承担连带给付责任；3、案件受理费由***、***、住总集团、鑫磊公司负担。 一审法院认定事实：2019年2月28日，住总集团（甲方、工程承包人）与鑫磊公司（乙方、劳务分包人）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定住总集团将其承包的华宇地产天津海教园02**02-03地块一期总承包工程中土建、室内初装修、水电暖专业等劳务作业费的全部内容分包给鑫磊公司施工，双方约定了具体的权利义务。2020年8月17日，鑫磊公司（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）签订《木工单项施工劳务合同》，约定鑫磊公司将天津海教园02**02-03地块一期项目工程24#、29#、30#、31#、32#、33#、34#、35#楼及周边车库含配建工程的劳务施工分包给***，双方约定了具体的权利义务。鑫磊公司及***均认可双方合同实际履行过程中24#、33#楼***并未施工。涉案工程由***靠个人关系承揽，***与***在涉案工程之前合作过，有初步意向后，***带着***到鑫磊公司具体洽谈涉案工程利润分配、施工方案等事宜，预估施工成本价格45元/平米，鑫磊公司按照57元/平米给付人工费，利润12元由二人各6元进行分配。二人仅达成口头协议，未签订书面合同。同时，***负责协调关系，***负责现场管理工人。最终由***与鑫磊公司签订劳务分包合同，鑫磊公司支付劳务费亦向***支付。现场工人主要由***招用，***亦招用部分工人，现场工人由***管理并发放劳务费，前期***为涉案工程垫付工人生活费、材料费等合计四、五十万元，平时工人劳务费根据实际需要由***向***索要用来支出。后期，二人变更利润分配方式，预估结算额78万元，***取得52万元，***取得26万元。在因农民工工资欠付，包括***在内的涉案工程工人至政府部门反映处理过程中，***与***均参与解决。 施工过程中，***找到包括***在内的11名工人（其余10人均起诉）到涉案项目从事木工和电焊工工作。庭审中，双方认可原审判决对劳务费及利息的认定。 一审法院认为，***作为劳务提供者，依法享有取得报酬的权利。***由***直接招用，在涉案工程由***管理，按照***的指示工作，***为***出具工资欠条，***承担给付责任当无异议。关于***是否承担责任问题，根据重审查明的事实，一审法院认定***与***在涉案工程中系合伙关系，双方虽未签订书面合伙协议，但涉案工程劳务部分在取得和实施项目，成本投入、款项收付以及争议解决中***均有参与，***主张其与***系分包合同关系，但双方的行为并不符合劳务分包合同关系的法律特征。在项目的整个完成过程中，***与***作为一个整体，对涉诉工程的取得和经营共同投入，有明确的分工安排，无论是在劳务费收取及支出方面没有完全独立的外观，双方共享收益，共担风险，应认定***与***和***成立劳务合同关系，故对本案劳务费及利息二人应当承担连带给付责任。结合原审判项，***及***应连带给付***劳务费33884元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2021年6月16日至实际付清之日止的利息。 关于住总集团及鑫磊公司是否承担责任问题，一审法院认为，***与住总集团及鑫磊公司并无合同关系，***主张突破合同相对性要求住总集团及鑫磊公司支付工资只能依据法律的特别规定，即建设工程司法解释的相关规定。但建设工程司法解释规定的实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中的***作为农民工仅是在施工中提供了劳务，其系因雇佣的法律关系参与施工，而不是一项工程的承包人，因此***不属于实际施工人，不能突破合同相对性。对于***要求住总集团及鑫磊公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，第九百七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：“一、被告***、***于本判决生效之日起十日内连带给付原告***劳务费33884元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自2021年6月16日至实际付清之日止的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费777元，由被告***、***连带负担。” 本院二审期间，***向本院提交证据1培训教育记录表，为证明***劳务工资并非发生在案涉工地；证据2收条，为证明***只对***一人，案涉劳务费与***无关；证据3录音光盘、证据4**中证人证言，均为证明案涉工程是***转包给***。上述证据不能实现其证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明，***曾***公司提交结算收款授权委托书，认可***所有结款与收款的签字与其有同等效力。鑫磊公司各月的预结算审批单，在分包负责人一栏部分为***单独签字，部分为***单独签字，部分为***和***共同签字。鑫磊公司支付劳务人员工资均直接打入******公司提交的人员信息以及账户，***曾***公司出具承诺书，承诺有责任提供正确的人员信息。***自认，***和***在提交给鑫磊公司的劳务人员信息中，通过虚构增加部分劳务人员名单以及银行卡账户，对鑫磊公司支付的工资予以截留。***认可其前期垫付资金以及与***约定的利润的大部分均系通过其提供的非真实劳务人员账户回收和获取。 本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：***与***之间为合伙关系还是转包关系。具体阐述如下： 从约定上，就***所承接案涉劳务工程，双方达成口头约定予以相应的利润分成，有关利润分成方式虽有变动，但两次均为双方就鑫磊公司给付劳务费的分成。从实际履行上，首先，***负责前期人工费、材料费以及协调关系，***负责现场施工管理，二人均有招募工人。就前期人工费、材料费，***虽主张垫付，但其并未举证证明系向***个人的垫付，应当认定为其为所承接工程的出资。其次，***自认其与***通过虚构人员名单和账户对鑫磊公司所支付劳务费予以截留，二人就此存在合意。最后，根据二审查明的事实，***曾书面认可***所有结款与收款的签字与其有同等效力，且***和***均以分包负责人的身份在各月预结算审批单中签字，***与***相对鑫磊公司为同一地位。面对农民工的在劳动部门的讨薪行为，***与***亦是在同一地位予以解决。故从口头合同约定和履行的角度，符合两个自然人为了共同的事业目的，共享利益，共担风险的合伙法律关系特征。***与***二人符合合伙合同关系。 关于***主张双方为转包关系一节，转包本身为法律所否定，转包的重要法律特征是转包人就其承揽的工程全部转给他人，完全不履行其承揽工程的权利义务。依前所述，***和***共同作为分包负责人***公司负责，二人就案涉工程的取得、经营存在合意，具有相对明确的分工，对外并无各自独立的外观，并不符合上述转包法律特征。 故，一审认定***和***构成合伙法律关系并无不当，二人应就因合伙所生债务依法承担连带给付责任，***不能因其与***之间的内部约定和争议对抗***的债权。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费647元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　铁 审 判 员　李　亚 二〇二三年三月十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本裁判文书所依据的法律法规的具体条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；