宁波市江北区人民法院

民事判决书

（2016）浙0205民初2130号

原告：浙江广天构件股份有限公司（统一社会信用代码：913302007562552814）。住所地：宁波市江北区倪家堰路187号。

法定代表人：卢祥康，该公司董事长。

委托代理人：丁杰，浙江合创律师事务所律师。

委托代理人：邵云，浙江合创律师事务所律师。

被告：杭州铁牛机械有限公司（统一社会信用代码：91330100757214828G）。住所地：杭州市萧山区杭州江东工业园区江东二路1388号。

法定代表人：赖本容,该公司董事长。

委托代理人：凌军，北京中银（杭州）律师事务所律师。

原告浙江广天构件股份有限公司（以下简称广天公司）为与被告杭州铁牛机械有限公司（以下简称铁牛公司）定作合同纠纷一案，于2016年7月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员周琴娜适用简易程序审理。审理中，应原告申请，本院对被告实施了财产保全。本案于8月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人丁杰、邵云，被告委托代理人凌军到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但和解未果。本案现已审理终结。

原告广天公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》；2.被告返还原告30万元，并支付违约金10万元；3.被告承担原告因主张权利产生的律师费2.5万元。事实与理由：原告因宁波市轨道交通3号线一期工程需要，向被告订购钢筋混凝土管片钢模，双方于2015年9月28日签订《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》，原告依约交付了30万元订金，但被告生产的钢模经两次验收后仍不合格。鉴于地铁管片关系到国家民生安全问题，原告只能请求解除合同并要求被告退回货款并支付违约金。对于被告的违约行为给原告造成的其他相关损失，原告保留继续追偿的权利。因原告与被告已进行过多次磋商，被告均无法达到产品的技术要求，故根据法律规定，诉至法院。

被告铁牛公司辩称，对双方签订《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》、原告已支付30万元订金无异议，但认为：1.对原告解除合同的诉请有异议，合同约定的解除条件未成就，原告无权解除合同，亦无权要求返还30万元订金。（1）约定交货时间应为2015年11月4日，被告早已完成钢模制作，在多次口头通知原告来验收交货原告均不来的情况下，于2015年11月4日通知原告验收；而且原告于2016年4月、6月两次进行厂内验收，表明其已放弃逾期交货解除权；（2）两次验收不合格原告才有合同解除权，但本案未进行完整的验收，充其量两次加起来勉强可算一次验收。（3）即便属于有效验收，原告主张的质量问题不存在或为可以通过整改的小瑕疵，不能据此认定钢模不合格。（4）宁波天和永达地铁管片有限公司（以下简称天和公司）与原告共同参与验收，经被告整改，已收货并组织验收，可见被告提供的钢模质量并未达到不合格程度。2.如果法院认定原告享有合同解除权，则关于违约金及律师费由法院根据合同约定及法律规定裁判。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理，本院查明下列事实：

原告为宁波市轨道交通1号线工程所需，曾于2009年向被告定制管片钢模，双方于2009年10月9日签订了《技术协议》，约定钢模必须按设计规定的尺寸和断面生产和加工，其金属厚度、加强肋、硬度以及表面处理都应使管片达到国家规范GB50157-2003《地下铁道设计规范》精度的要求，以形成光滑的砼表面，无不规整部位，无焊接瑕癖和砼蚀斑。第2条关于钢模的外观要求约定：磨具底板弧面必须平整，弧面连续光滑，不得有焊接变形等缺陷，表面做抛光处理，光洁度要高，模具型腔表面粗糙度在3.2微米以上。在管片芯棒手孔模四周不得存在凹凸不平的缺陷，芯棒手孔模的角度要合理，保证管片脱模顺利，不损伤制品和模具。……端板与底板、端板与侧板、侧板与底板的配合处密封要严密，正常生产时不得漏桨。端板与侧板的结合部位采用镶嵌密封条方式密封，而且不得影响模具内腔宽度的调整。第4条关于钢模的验收约定：验收分为出厂前验收和管片生产现场验收；出厂前验收是指合同双方在钢模出厂前在被告生产车间对成品钢模进行质量检验，被告应在钢模制造完成后及时通知原告进行钢模的验收，检验不合格的钢模不得出厂。生产现场验收，是指钢模由被告运输至管片生产单位定位以后，原告负责卸车，由管片生产单位对钢模生产商提供的钢模进行精度复测。三环拼装验收是指钢模复检合格后，进行三环管片试生产及三环水平混拼装综合检测并保证每套钢模生产的管片至少有一块参与三环水平混拼装。第6条技术服务约定，被告保证每套钢模在正常情况下使用1600环。就地铁1号线工程所需的钢模承揽合同，双方已履行完毕。

2015年9月28日，原告就宁波市轨道交通3号线一期工程所需，再次向被告订购钢筋混凝土管片钢模，双方签订了《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》，约定原告向被告订购管片钢模2套，每套50万元，共计100万元（含17%增值税）。被告按原告审查过的钢模方案图组织生产，75天交货，如因方案图审图延误，则工期顺延。第5条关于交货方式约定：产品验收数量后，原告依合同指定的收货负责人在被告的出货单上签字并盖原告公章；产品的运输费用和保险费用由被告承担；交货地点为宁波江北倪家堰路187号。第6条关于验收标准约定：被告将依据原告审核同意的钢模方案图及宁波市轨道交通3号线一期工程用钢筋混凝土管片模板图（含图纸会审记录变更要求）质量技术要求（当相关资料质量技术要求有矛盾时，以高标准要求为准）作为双方验收标准。两被告出具钢模验收数据及出厂证明后，由双方共同进行验收；钢模交货后，原告组织试生产，进行三环拼装检验合格后，即判断为完成验收合格；钢模移交原告后，若经一个月仍未进行三环拼装验收，将视同原告完成验收手续，若三环拼装验收不合格，则视同钢模质量不合格；原告若有异议，应在验收期间内提出，管片钢模投产后即视为无异议验收。第7条关于保修期限约定：被告交货经原告验收合格后由被告负责保证连续使用1500环（保修期限），在连续使用不到1500环期间，如模具出现质量问题，被告同意在收到正式通知后48小时内免费派员到原告工厂维修。第9条关于付款方式约定，原告应在签约后一周内支付合同总额30%作为订金，钢模每次出货前3日，原告支付管片钢模所要出货数量的30%货款，三环试生产管片拼装验收合格后支付30%货款，质保期（三环试拼装验收合格后1年）满后1周内支付10%尾款质保金。第10条关于违约责任约定，若被告未按约支付货款，违约金标准为未付货款金额的日1‰；被告逾期交货，应承担逾期交货货款日1‰违约金，如逾期交货30天以上，原告保留结合合同的权利；如原告解除合同，被告应在10天内退回原告所支付的货款并支付原告合同总金额10%的违约金（若验收合格前出现因被告责任的缺失，整改时间亦并入被告的工期计算）；若被告提供的钢模经验收不合格，原告限期被告30天内整改完毕，同时要求被告赔偿原告因使用被告新钢模制作的用于三环拼装的不合格管片的经济损失（不合格管片经济损失按每环1.2万元计）。若钢模经整改后仍不合格，被告应赔偿原告因使用被告新钢模制作的用于三环拼装的不合格管片的经济损失，同时原告有权要求退货并解除合同，被告应在10天内退回原告所有已支付的货款并支付原告合同总金额10%的违约金；因一方违约而使对方主张权利所产生的费用，包括但不限于律师费、差旅费等由违约方承担。合同还明确了双方联络人、电话等信息，原告的联络人为何建明，原告的收货人为卢祥雄，被告的联络人为俞利祥。合同另约定“若有未尽事项需经双方洽商确定并以技术协议和附件并入本合同中”。

合同签订后，原告于2015年10月8日向被告支付订金30万元。2015年11月4日，被告方工作人员向原告方工作人员发函，要求确认方案图。2015年11月23日原告对方案图进行确认，对被告提供的部分内容进行了调整，关于车轮组的尺寸规格、小车架下部的定位尺寸与被告售与原告的1号线钢模相同，3号线管片与1号线管片规格型号相同，要求管模的内包尺寸完全按照1号线钢模制作，字牌的式样及大小与1号线钢模相同等。因原告上述审图延期16日，根据合同约定被告应在2015年12月28日前交货。

2016年1月4日，被告方工作人员与原告指定的联络人何建明通过QQ进行联系，向何建明发送了《2016.01.04宁波广天钢模验收通知》，要求原告派代表来厂验收钢模，并按合同约定支付30万元出货款。何建明接收了文件。

2016年4月5日，原告会同监理单位上海建通工程建设有限公司（以下简称建通公司）、天和公司至被告处就原告及天和公司各向被告所订购的2套钢模进行出厂前验收。经过验收，代表监理公司的刑胜利提出如下问题：1.钢模侧板不是由整块钢板整体下料而成，与之前被告提供的用于宁波轨道交通1号线及2号线的钢模不同，且腿部拼接钢板未与侧板对焊，仅通过两条筋板分别与侧板及脚部拼接干板焊接形成整体，同时省去背板，使侧板不能形成箱式结构，将造成侧板的整体刚性和抗变形能力大大降低；2.钢板厚度和筋板数量减少较多，抗变形能力变差；3.大部分焊缝采用间断焊缝高度不足；4.机加工面的平整度、粗糙度较差，不符合要求，有些加工处是刃具已损坏仍在使用，所铣削平面对刀时有台阶；5.侧模与底模拼接紧固后，侧模与底模间有多处出现可见缝隙，应是变形所致；6.手孔盒加工粗糙度较差，不顺滑，基本未将棱角磨到位，抛光不到位；7.部分芯棒与手孔盒安装后缝隙较大。代表原告的陈诚及代表天和公司的刘胤均提出了发现的问题，其中天和公司在认同建通公司及原告提出的问题的基础上又补充了几其他异议。被告方代表俞利祥提出“铁牛公司将针对提出的个问题进行汇总讨论，研究解决方案，按照解决方案进行整改，为下次验收做好准备”。该次验收会的结论为：1.本次钢模验收发现较多结构性及加工、装配问题，验收不予通过；2.因本次验收发现较多问题，整改将涉及尺寸调整，故本次验收未进行钢模尺寸测量；3.铁牛公司应尽快出具整改方案，提交广天公司和天和公司；4.整改方案经两家订购单位同意后方可进行整改施工，未经同意不可私自进行改动；5.铁牛公司整改结束后立即通知广天公司与天和公司进行第二次钢模验收。就该次出厂前验收形成的会议纪要上，原告、被告、建通公司、天和公司代表均在会议纪要上签字。

嗣后，被告向原告提交了整改方案，对刑胜利提出的第1个问题，即关于侧板非整块钢板整体下料、侧板整体刚性、抗变形能力下降，提出的整改措施为“腿部拼接钢板与侧板对焊部分，焊道补强”；对刑胜利提出的第2、3个问题，表示整改措施“正在研究”；刑胜利提出的第4、6个问题，即平整度、粗糙度较差问题，表示整改措施为“抛光处理”等等。

原告收到整改方案后，于2016年4月25日向被告进行回复，表示验收过程中发现的15项问题，其中有8项涉及钢模侧板，系因钢模侧板不是整块钢板整体下料而成所致，而且焊接质量极差，故不同意被告提出的有关对加强焊接的整改措施，要求被告重新下料加工侧板，不得再存在2016年4月5日会议纪要中出现的质量问题，要求被告按约在30天内整改完毕，否则，原告要求解除合同，被告应退还预付30万元货款并支付违约金10万元。

被告收到原告的回复后，于2016年4月29日向原告回函，表示关于钢板厚度、侧模非整块钢板加工而成的问题，被告制作的钢模在不断改善，虽与早期钢模有一定差别，但主侧板和定位面板一直是用整块侧模面板和定位面板焊接加工而成，被告现设计的钢模筋板的布局更为合理，能够满足钢模的使用要求，其再次承诺，其出厂的钢模保证钢模精度和管片三环拼装合格，模具的使用寿命在2000次以上。对于原告提出的钢模部分焊接不良，个别缝隙较大，被告已按要求进行整改。关于表面光洁度不够问题，被告认为大部分表面已达到Ra6.3（6.3微米），个别地方有些缺陷，同意再次进行抛光处理。

2016年6月2日，原告、建通公司再次至被告处进行出厂前验收，并由原告工作人员记录形成了会议纪要，建通公司的代表刑胜利及原告的代理均在会议纪要上签字，被告方代表未签字。该会议纪要记载的验收结论为：钢模侧板未按2015年11月4日铁牛公司提供的方案图整改，侧板非整块钢板下料而成，强度、刚度、耐久性不能保证；机加工面的平整度、粗糙度较差，不符合要求，钢模止水槽尺寸与图纸尺寸不符，钢模定位紧固用圆锥销没有整体焊接，只焊接了一半左右，影响使用寿命等，另指出共4个监测点不合格。综上，广天公司及建通公司一致认为本次验收不合格。

2016年6月11日，被告向原告发函，表示针对2016年6月2日验收中原告提出的若干问题进行回复，重申了2016年6月29日函件的观点，同时对检测到的4个不合格的测量点，已按要求进行整改。

为本案纠纷，原告委托浙江合创律师事务所进行代理，约定律师费为2.5万元。

另查明，天和公司继2016年4月5日出厂验收后于2016年5月27日对钢模进行了第二次出厂前验收。被告于2016年6月8日向天和公司交付钢模。

以上事实由原告提供的《技术协议》、《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》、付款凭证、2016年4月5日铁牛钢模验收会议纪要、宁波钢模整改方案、关于“宁波钢模整改方案”的回复函、2016年4月29日被告致原告的传真、2016年6月2日铁牛钢模验收会议纪要、2016年6月11日被告致原告的传真、委托代理合同及律师费发票各一份，被告提供的2015年11月4日邮件发送截图及钢模方案图、钢模方案图确认书、2016年1月4日的QQ截图及公证书、钢模检验表各一份及被告与天和公司签订的管片钢模制作合同、检验表及出货单各一份。除原告提供的2016年6月2日铁牛钢模验收会议纪要、被告提供的2016年1月4日的QQ截图外，当事人对对方提供的其他证据的真实性无异议，本院对真实性无异议的证据的真实性直接予以认定。对2016年6月2日铁牛钢模验收会议纪要，虽然该会议纪要系原告工作人员记录，且被告并未在其上签字，但建通公司刑胜利在其上签字，而且会议纪要的内容与被告于2016年6月11日致原告的函件能相互印证，故本院对其真实性予以认定。对于QQ截图，被告补充提交的公证书已能证明QQ截图的真实性，即被告工作人员向原告发函通知原告验收钢模，被告工作人员已经下载了文件。被告不能以其工作人员 QQ上无相关文件发送记录为由简单否认其未收到文件，故本院对该QQ截图、公证书的真实性予以认定。

本院认为，原、被告因签订的《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》而引发的纠纷系定作合同纠纷。该合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，当事人均应全面及时履行各自义务。

一、关于交货与验收的理解。根据合同约定及当事人在庭审中的陈述，验收包括厂内验收、交货试打、三环拼装三个环节，而厂内验收显然是在交货之前完成的，因而交货的前提是必须完成厂内验收，根据合同约定“若验收合格前出现因乙方（被告）之责任的缺失，整改时间亦并入乙方的工期计算”，故厂内验收后的整改时间应计入被告工期，否则被告应按照逾期交货承担相应的违约责任，直至原告享有合同解除权。交货完成后进行另两个验收环节，如果限期内两次验收不合格则原告享有合同解除权。本案经查，被告交付钢模的期限为2015年12月28日，故被告至少在2015年12月28日之前通过厂内验收并交付定作物，否则需承担相应的违约责任，逾期30天以上的，原告有权选择解除合同。2016年1月4日被告通知原告验收，此验收应为厂内验收，验收合格后，原告应在要求被告出货前支付30万元出货款。原告在接到被告的通知后，并未及时组织进行厂内验收，而是相隔3个月后于2016年4月5日进行了验收，其未举证证明迟延验收的原因系被告所致，故该部分期限应予以扣除。但从验收结果来看，被告制作的模具存在种种从外观上就可显而易见的问题，故厂内验收未通过，此验收结论已经通过各方签字予以确认。则被告应及时进行整改，并于2016年4月29日通过厂内验收，否则逾期交货的时间则超过30天。2016年6月2日原告进行第二次厂内验收时其已享有合同解除权，但其选择再次进行验收，可见其选择继续履行合同，故此时原告已不能依据被告逾期交货解除合同。但此并不意味着不管后续厂内验收是否通过原告均不得再以被告逾期交货享有合同解除权，如果被告仍不能通过厂内验收或存在其他法定合同解除事由的，原告仍可依约解除合同。

二、关于原告异议的侧模非整板下料及粗糙度等质量问题是否成立。关于侧模整板下料与否问题。侧模非整板下料与质量不合格不具有必然性，是否整板下料主要涉及到工艺问题，虽非整板，只要焊接技艺高，同样能满足合同要求。第一次厂内验收时，在验收方（包括监理单位、原告及天和公司）均针对该问题提出整体刚性、抗变形能力大大降低的情况下，被告并未否认，至于其提出的“焊道补强”是否能够达到整改目的、是否已经达到整改目的，因未进行进一步验收尚不得而知。关于粗糙度，原告主张按照2009年的《技术协议》约定，应达到3.2微米以内，被告认为应该按照国家标准，只要6.3微米以内即可。本院认为，本案签订的《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》及方案图等就定做的钢模进行了约定，但就钢模具体的参数、技术服务等内容尚有不明确之处。定作合同具有特殊性，对于具体参数、技术服务等内容应当进行明确，根据合同约定“若有未尽事项需经双方洽商确定并以技术协议和附件并入本合同中”亦可知双方已拟就未尽事宜通过“技术协议和附件”等形式予以明确。但在本案中，双方之前签订的《技术协议》虽未在案涉合同中直接明确作为合同组成部分，但被告作为承揽人，从未向要求原告明确各项技术内容，应视为双方已默认沿用之前的《技术协议》中的内容。而且，从合同履行的角度，对于案涉合同未明确的内容沿用《技术协议》的约定有助于双方对合同权利、义务的确定。至于本案争议的粗糙度标准问题，因粗糙度可能影响模具的耐磨性、稳定性、疲劳强度、耐腐蚀性等，案涉标的物用于地铁水泥砼管的制作，其用途决定对粗糙度的要求较高，否则时间一长，引起的混凝土剥落等情况将使地铁运营存在安全隐患，因此2009年的《技术协议》就要求模具型腔表面粗糙度在3.2微米以上（即数值上小于3.2微米）。在此种情况下，原告不可能预期2015年新签订的合同的粗糙度只需要低于6.3微米即可。故原告有关粗糙度的异议成立，被告反复回函称6.3微米已达到技术要求，不符合当事人的约定。

综上，从双方厂内验收、相互函件往来的情况来看，就粗糙度问题，被告只愿意按6.3微米以内来履行，单就此，也不可能在2016年6月2日第二次厂内验收后再对此进行整改以提升整体的粗糙度，故在此情况下，原告有关按照被告逾期30天以上交付标的物行使合同解除权。完整的验收包含三个程序，厂内验收尚且不合格，应认定整体验收不合格。对于不合格的产品，不能实现原告的合同目的，原告根据法定的合同解除权亦有权解除合同。故本院对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。根据合同约定，合同解除后，被告负有及时返还预付款30万元并支付违约金10万元的义务，故本院对原告相关诉请予以支持。原告诉请被告根据合同约定承担原告为本案支出的律师费2.5万元，因其诉请的律师费相较于本案的标的额、难易程度等因素，尚属合理，故本院对其该诉请亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告浙江广天构件股份有限公司与被告杭州铁牛机械有限公司于2015年9月28日签订的《宁波地铁管片钢模设计制作合同书》；

二、被告杭州铁牛机械有限公司于判决生效后十日内返还原告浙江广天构件股份有限公司订金300 000元，支付违约金 100 000元，赔偿律师费25 000元，合计425 000元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7675元，减半收取计3837.50元，财产保全费2645元，合计6482.50元，由被告杭州铁牛机械有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

 

 

 

 

审判员    周琴娜

二〇一六年十月十二日    　  　

书记员    章叶群

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。