某某、河南双欣人力资源服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终14621号

上诉人(原审原告、反诉被告)：***，男,1971年2月28日出生,汉族,住河南兰考县。

委托诉讼代理人:罗焕焕,大沧海律师事务所郑州分所律师。

委托诉讼代理人:罗欣,大沧海律师事务所郑州分所实习律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：河南双欣人力资源服务有限公司，住所郑州市金水区北环路**裕华文苑办公楼****。

法定代表人:穆金奎,总经理。

委托诉讼代理人:时勇,河南天基律师事务所律师。

原审被告：冯杰，男,汉族,1976年4月11日出生,住河南省潢川县。委托诉讼代理人:尹利鑫,北京市惠诚(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:黄真敏,北京市惠诚(郑州)律师事务所实习律师。

原审被告：河南正阳建设工程集团有限公司，住所河南省郑州市管城，住所河南省郑州市管城回族区航海东路**正商国际广场**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄可飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:张教法,男，该公司员工。

委托诉讼代理人:钟方祥,男，该公司员工。

原审被告：河南正商新铭置业有限公司，住所郑州市惠济区江山路与沿黄，住所郑州市惠济区江山路与沿黄快速路交叉口西1000米路南河峪洲售楼部le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人:王金虎。

上诉人***因与被上诉人河南双欣人力资源服务有限公司(以下简称双欣公司)及原审被告冯杰、河南正阳建设工程集团有限公司、河南正商新铭置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法变更郑州市惠济区人民法院（2020)豫0108民初678号民事判决第一项中的工程款“360901.35元”为“454659.95元”（不服金额为93758.6元）;二、依法维持郑州市惠济区人民法院（2020)豫0108民初678号民事判决第三项。事实和理由：一、原判决认定变更工程款为3673元事实不清，实际变更工程款为17925元。原审庭审中，被上诉人对1#、2#楼入户门及洗衣房窗台工程变更的事实予以认可，被上诉人未实事求是，仅承认3673元，无任何证据予以印证。上诉人已在原审中向法院提供1#、2#楼入户门变更和洗衣房窗台工程变更工程协议、工程款清单、领款条等证据予以印证，该证据系由现场实际施工工人谷改亮据实记录，上诉人与被上诉人均认可工人谷改亮现场施工的事实，被上诉人并未向法庭提供合法有效的证据予以印证，对上诉人主张的变更工程款17925元应当予以认可，而原审法院在被上诉人未提交任何证据仅自认的情况下就认定变更工程款为3673元，毫无事实及法律依据。二、原判决认定被上诉人已向上诉人支付的工程款总计1555960元事实不清，时至今日，被上诉人尚有3万元的工程款并未向上诉人支付。原审法院基于被上诉人提交的由***出具的《借支单》和《借条》上显示的金额分别为110万元、41万元，即认可被上诉人已向上诉人支付工程款151万元，庭审当天上诉人提出当时打条的金额是151万，而实际上被上诉人并未全额支付，被上诉人尚有3万元的工程款未支付。原审庭审时，原审法院明确要求被上诉人提交借条中实际向上诉人支付款项的凭证，而被上诉人自始至终并未提交该证据，原审法院仅依据被上诉人提交的《借支单》和《借条》，在事实尚未核实清楚的情况下即径行认定被上诉人向上诉人已支付工程款项151万元系属事实认定错误。三、原审判决酌定按工程总价款的2.5%扣减维修费，无事实及法律依据。上诉人已于2018年12月25日之前保质保量将全部承包工程施工完毕，且有证据证明1#楼和2#楼的竣工日期为2018年12月25日，根本不存在上诉人未施工完毕或施工不合格的情形。依据双方签订的协议，在上诉人起诉时质保期早已届满，质保期届满前未发生过工程存在质量问题需要维修的情形，被上诉人更不可能提供出工程需要维修的证据，原判决竟在没有任何事实及法律依据的情况下，以酌定名义随意按工程总价款2.5%扣减维修费。上诉人做为从农村到城市谋生的人员，带领一批农民工兄弟为城市建设付出努力并挣取血汗钱，原判决以酌定名义随意为被上诉人免除应付工程款高达49506.6元，岂不是让上诉人因干工程还要赔钱，上诉人无比寒心。综上，原判决认定事实存在部分错误，故上诉人不服原判决，特提起上诉，支持上诉人的上诉请求。

双欣公司辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、关于2号楼窗台加高和入户门加宽的变更工程量，上诉人原审中提供的证据为谷改亮的记录等相关证据，谷改亮与上诉人系连襟关系，与上诉人存在法律上的利害关系，因此谷改亮制作的工程量变更记录不客观、不真实。同时该部分工程量也没有经过我方相关人员的签字确认，也没有经过鉴定机构的鉴定。根据民事举证规则，上诉人提供的该变更工程量证据，并不能证明实际产生了17925元的工程款。相应原审法院认定该工程款为3673元，客观真实。二、关于151万元工程款的事实。被上诉人在一审中提供了由上诉人本人亲笔书写的借支单、借条，被上诉人管理人员冯杰实际已经向上诉人支付了151万元工程款，若存在如上诉人所述未支付3万元的事实，上诉人作为完全民事行为能力人，不可能会为冯杰出具151万元的借支单和借条。同时根据举证规则，被上诉人提供的借支单、借条已尽到了充分的举证责任，相反上诉人不认可的情况下，其应提供相反证据予以证明。三、关于扣减维修费的事实。在2018年7月26日，上诉人与冯杰发生肢体冲突后，上诉人就撤场不再组织工人进行施工，后被上诉人在原审中提供了通知其施工和维修的微信群聊天记录及樊爱东出具的借据借支单和相应的维修施工照片、施工日志等证据，足以证明了上诉人未尽维修义务的事实。因此原审法院根据案情酌定扣减总价款2.5%的维修费合理合法。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

冯杰述称，虽然原审判决未全部采信冯杰意见，但冯杰对原审判决表示认可。

河南正阳建设工程集团有限公司述称：上诉人在上诉状中并未明确要求河南正阳建设工程集团有限公司承担责任，所以在此仅对知道的案件的相关事实及法律关系进行初步的一个意见的阐述。首先，河南正阳建设工程集团有限公司与上诉人并无直接的合同关系，依据合同相对性的原理，合同的履行及损失赔偿均应向合同相对方进行主张。因此，本案与河南正阳建设工程集团有限公司没有直接关系，河南正阳建设工程集团有限公司不是本案的适格被告，也不是本案上诉中的适格的被上诉人。其次，河南正阳建设工程集团有限公司虽然将案涉工程部分的劳务部分包给了被上诉人双欣公司，但双欣公司具有相应的资质，因此劳务分包不存在违法分包及转包的情形。第三，河南正阳建设工程集团有限公司已经基于合同约定足额向被上诉人双欣公司支付了工程款。基于以上事实，河南正阳建设工程集团有限公司不是本案的适格的被上诉人，与本案无直接关系。请求法院判决河南正阳建设工程集团有限公司不承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告444303.64元，并自2018年12月26日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付款之日止（立案时利息24686元）；2.本案的诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求第一项为：判令被告支付原告484303.64元，并自2018年12月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息（立案时利息26909元）。

双欣公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告***返还反诉原告未维修及未施工部分产生的工程款18243元；2.本诉、反诉费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2017年5月10日，被告正阳公司与被告（反诉原告）双欣公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定正阳公司将其承建的郑州正商河峪洲安置区2号院一标段1#、2#、3#、6#、7#主楼及车库工程的土方工程、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程、大型机械、二次结构及装饰、主楼安装工程、车库安装工程分包给双欣公司。

2017年11月15日，被告冯杰作为双欣公司的代表（甲方）与原告（反诉被告）***（乙方）签订《二次结构劳务施工合同》一份，主要条款约定：双欣公司将岭军峪安置区2号院1、2号楼砌体、粉刷及混凝土工程的劳务作业分包给***。承包方式为包工、包辅材、包工具、包小型设备。合同单价及工程量计算方式：本工程验收合格价格为118元/㎡。注：本合同计算方式按图纸建筑面积计算。本承包单价为包干价，不受市场价格因素变化及政策性调整而调整。付款方式：乙方应无息垫款完成至甲方与发包方所签订合同的付款节点，经验收合格后，甲方按乙方实际完成工作量的85%支付工程款，工程全部完工经项目部验收合格后付工程款至90%，交房付工程款至95%，一年内无维修纠纷付清；乙方若中途退场按已完工工程量的50%付款。甲方向乙方支付款项时均应扣除：甲方向乙方所供材料费用，乙方向甲方所借费用，甲方向乙方开据的罚款票据金额，合同规定应扣除的其他款项。同时，双方签订的《合同补充》约定：主体退场后，除甲方分包工程外，所有二次结构终由乙方按照甲方要求施工，如施工工艺、施工规范及公司交房标准，甲方中途不再承担任何费用。所有工程乙方都要达到交房标准并验收合格。车库不在合同面积之内，零星砌体按200元/m3，构造柱按850/m3，粉刷15元/㎡。

合同签订后，***带领工人进场施工，施工过程中，因2号楼入户门及洗衣房窗台工程变更，双欣公司自认变更工程的工程款为3673元。***对涉案1、2号楼垂直面以外的车库进行了零星施工，具体为：砌体工程量47m3，粉刷工程量400㎡。***于2018年12月撤场，撤场后未再进行维修。涉案1号楼图纸建筑面积为9288.48㎡，2号楼图纸建筑面积为7211.00㎡，面积共计16499.48㎡，竣工日期为2018年12月25日。

关于双欣公司已支付***款项的认定。***于2018年6月6日出具的《借支单》显示累计付款110万元，***于2018年7月25日出具的《借条》显示借支41万元，该院对该151万元予以确认；2018年10月3日至2018年12月20日，双欣公司陆续向***的工人谷改亮等支付劳务费共计45960元，该数额与***于2019年6月10日出具的情况说明及诉状中自认的实际收款数额相互印证，该院亦予以确认，以上总计1555960元。

一审法院认为，债务应当清偿。双欣公司自认冯杰系其工作人员，冯杰代表双欣公司与***签订《二次结构劳务施工合同》，双欣公司与***之间形成建设工程施工合同关系。***履行了施工义务，涉案房屋已经于2018年12月25日竣工交付，双欣公司应按照合同约定的标准支付工程款。关于***要求被告冯杰、正阳公司及正商公司承担付款责任的主张，证据不足，该院不予支持。

关于双欣公司是否尚欠***工程款问题。该院认为，合同约定按图纸建筑面积计算工程款，118元/㎡。***按照图纸建筑面积（含地下两层）计算工程款1946938.64（16499.48㎡×118元/㎡），符合约定。双欣公司称每平方米单价118元，不包含地下一、二层的面积，地下一、二层的面积应按《合同补充》约定的单价计取工程款项的主张，因《合同补充》是对地下车库零星施工内容单价进行的约定，该补充内容明确载明“车库不在合同面积之内”，即《合同补充》约定的施工范围与《二次结构劳务施工合同》约定的施工范围并不相同，故对双欣公司的意见，该院不予采信。***主张零星工程款15400元（47m3×200元/m3+400㎡×15元/㎡），因双欣公司对***在1、2号楼垂直面以外的车库进行了零星施工不持异议，该院予以确认。***主张变更工程款17925元，证据不足，该院对双欣公司自认的变更工程款3673元予以确认。因合同约定“交房付工程款至95%，一年内无维修纠纷付清”，***在交房后未履行维修义务，双欣公司主张应扣减维修费68400元，证据不足，该院根据案情，酌定按工程总价款的2.5%（质保金的一半）扣减维修费，双欣公司应按照总价款的97.5%向***支付工程款，计算为1916861.35元[（1946938.64元+15400元+3673元）×97.5%]，扣减已付款1555960元，双欣公司尚欠***工程款360901.35元。双欣公司辩称应扣减未施工工程款及罚款83099元，证据不足，该院不予采纳。

因双欣公司未按时向***支付工程款，确实给***造成了一定损失，***要求双欣公司自2018年12月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，该院予以支持。

综上，被告双欣公司应支付原告工程款360901.35元，并自2018年12月25日起支付利息，原告的其他诉讼请求，该院不予支持。反诉原告的诉讼请求，理由不当，证据不足，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告河南双欣人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款360901.35元，并自2018年12月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南双欣人力资源服务有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费8912元，保全费3076元，共计11988元（原告已预交），由原告负担3055元，被告河南双欣人力资源服务有限公司负担8933元；反诉费131元，由反诉原告负担。

本院二审期间，上诉人提交如下证据：郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初6178号判决、郑州市中级人民法院（2020）豫01民终5004号判决书各一份，证据来源裁判文书网。证明目的：第一，证明本案被上诉人河南双欣人力资源服务有限公司承包的郑州正商河峪洲岭军峪安置区2号院一标段6、7号楼主楼及地下车库二次结构的施工转包给了李攀施工，被上诉人仍以工程未完工及未维修不予支付工程款的事实，经郑州市惠济区人民法院及郑州市中级人民法院审查，依法支持了李攀的诉求，本案原审法院在被上诉人没有提交上诉人签字或认可的证据下，以酌定的名义随意按照工程总价款2.5%扣减维修费，金额高达49506.6元，明显原审法院裁定裁判不当。证明目的二：证明被上诉人支付工程款均是以先由上诉人及李攀出具工程款收据再支付工程款的形式，本案被上诉人尚有3万元未支付上诉人。

双欣公司质证称：对该证据的真实性没有异议，但证明目的有异议。首先本案涉及的工程与李攀所施工的工程并不一致，事实情况也不一致，其次（2020）豫01民终5004号判决及相应的一审判决中并未认定我方项目人员冯杰系先要求收款人出具收据再付款的事实，同时结合我方在一审中提供的借支单和借据均为上诉人本人亲自书写，若没有支付上诉人所述的3万元，上诉人不可能亲笔书写已收到151万元的事实。再次关于维修质保金，本案与另案也存在不同之处，本案中在2018年7月26日，上诉人因与冯杰产生纠纷后向公安机关报案，公安机关立案后，上诉人未到现场进行过任何施工，冯杰的管理人员刘海磊在微信群中多次要求上诉人对相应工程进行维修和施工，但上诉人均不予维修和施工，该证据由我方在原审中提供的微信群聊天记录、维修照片和施工日志相佐证，由此说明了上诉人确实存在工程质量不合格，需要维修的事实。因此原审法院结合案件的实际情况以及我方的证据材料，酌定从总工程款中扣除2.5%的质保金合理合法。

冯杰质证称：该证据与本案无关，系它案的具体裁判。两案件当事人不同，案件事实不同，无法达到上诉人的证明目的。其他同被上诉人意见。

正阳公司质证称：上诉人新提交的证据与正阳公司无关。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，上诉人***与被上诉人双欣公司的代表冯杰签订《二次结构劳务施工合同》后，***按合同约定进行了施工，涉案房屋已经于2018年12月25日竣工交付，双欣公司应向上诉人支付相应的工程款。关于***上诉请求变更工程款实际为17925元，一审认定为3673元的问题。因上诉人在一审中提供的证据为其施工人员的单方记录等，该部分工程量没有经过双欣公司相关人员签字确认，且双欣公司只认可其中的3673元，所以，一审法院认定该部分工程款为3673元并无不当。

关于上诉人***上诉所称151万元单据中尚有3万元未支付的问题。双欣公司在一审中提供了由***本人亲笔书写的《借支单》和《借条》，金额分别是110万元和41万元，双方认可有现金支付也有转账支付，***称以上款项中尚有3万元未支付，但直到本案诉讼前，***也并未向双欣公司提出异议，因此，一审法院对该151万元的认定亦无不当。

关于是否应扣减工程总价款2.5%的维修费问题。双欣公司在原审中提供了其通知***施工和维修的微信群聊天记录及因维修所支付的借据借支单和相应的维修施工照片、施工日志等证据，可以说明***在交房后未履行维修义务，只因双欣公司主张应扣减维修费68400元的数额证据不足，故一审法院根据案情综合考虑从而酌定按工程总价款的2.5%（质保金的一半）扣减维修费并无不当。二审中上诉人提交的证据，不能证明其主张，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2144元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常爱萍

审判员　　王燕燕

审判员　　谢宏勋

二〇二〇年十一月十二日

法官助理张彦超

书记员娄杨杨