浙江屹立装潢工程有限公司与杭州市西湖区道路综合整治指挥部债权人代位权纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0106民初6479号

原告：浙江屹立装潢工程有限公司，住所地浙江省缙云县五云镇望溪路**。

法定代表人：潘国平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨洋、于程，浙江华浙律师事务所律师。

被告：杭州市西湖区道路综合整治指挥部，住所地浙江省杭州市西湖区莲花街**莲花商务中心****。

法定代表人：毛桂龙，主任。

委托诉讼代理人：林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。

第三人：深圳三升高科技股份有限公司，住所，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园**郎山二路新奥林大厦**div>

法定代表人：王桥立。

原告浙江屹立装潢工程有限公司（以下简称屹立公司）诉被告杭州市西湖区道路综合整治指挥部（以下简称西湖区指挥部）、第三人深圳三升高科技股份有限公司（以下简称三升公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年7月14日受理后，依法适用简易程序审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形裁定转为普通程序，于2016年12月22日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人于程、被告委托诉讼代理人林宇到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告在应付三升公司工程款范围内向原告支付工程款606010.08元、（2015）杭西民初字第1813号案件受理费10751元、鉴定费15820元、公告费600元及工程款利息（以606010.08元为基数，按银行同期贷款利率，自2012年1月28日计至工程款结清之日止，其中超出法院指定履行期间的利息按照双倍计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年2月5日，三升公司将“杭州市西湖区道路综合整治指挥部LED电子显示屏系统工程”的显示屏钢构制作安装工程分包给屹立公司杭州分公司。因该工程工程款拖欠，原告于2015年5月15日将西湖区指挥部、三升公司及杭州新西元置业有限公司（以下简称新西元公司）诉至本院，本院审理后于2016年3月7日作出（2015）杭西民初字第1813号民事判决，判决“三升公司于本判决生效之日起十日内向屹立公司支付工程款606010.08元及利息（利息计算方法为：以606010.08元为基准，按照银行同期贷款利率，自2012年1月28日起计算至该工程款全部结清为止）；案件受理费15526元，由三升公司负担10751元，鉴定费15820元及公告费650元，均由三升公司负担。”该判决生效后，三升公司不仅不履行上述付款义务，还怠于行使其对本案被告要求结算并支付工程款的权利，导致其拖欠原告的债务未能履行，故原告有权代位行使债务人的债权。案涉工程的审计造价已远远高于原合同价，本案被告所欠三升公司的工程款高于本案原告起诉金额。为此，原告诉至本院。

被告答辩称：1、被告将案涉电子显示屏工程全部总包给三升公司，三升公司把其中的钢结构分包给原告，被告与三升公司没有合同关系。三升公司的2270385元的总报价中，有400000元的钢结构报价。被告已支付三升公司工程款1883190元，占总合同价的83%，付款进度符合合同要求。根据折算，被告就钢结构部分已付三升公司331783元【（400000元÷2270385元）×1883190元】。2、根据会议纪要设定的分摊比例，被告应支付给三升公司钢结构部分48%，即574229元（鉴定金额1887521元×48%-331783元）。被告未向三升公司支付该款，是因三升公司迟迟不与被告决算所致。被告不承担574229元以外的迟延履行利息、鉴定费、诉讼费等费用，况且法律规定行使代位权产生的费用由债务人三升公司承担。综上，要求依法判决。

第三人三升公司未作陈述。

原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：

1、《杭州市西湖区道路综合指挥部电子显示屏系统工程合同》、三升公司出具的证明，证明案涉电子显示屏工程合同价2270385元，其中钢结构制作工程款为400000元。

2、支付凭证及发票，证明被告已向三升公司累计支付工程款1883190元，已支付总合同价的83%，符合合同要求。

3、鉴定报告，证明案涉电子显示屏工程的审订价为1887521元。

4、（2015）杭西民初字第1813号案件庭审笔录，证明被告自认其尚需向三升公司支付工程款574229元，双方至今未结算是因三升公司怠于行使其权利。

5、（2015）杭西民初字第1813号民事判决书，证明三升公司尚有606010.08元工程款本金及利息等相关费用未付给原告。

被告及第三人未提交证据。

当事人质证及本院认证意见如下：第三人未到庭，视为放弃质证的权利。被告对原告提交的证据的真实性均无异议，该些证据均与本案具有关联，内容合法，故本院对原告提交的证据均予以确认。

根据上述确认的证据以及双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：

2009年3月6日，西湖区指挥部与三升公司签订《杭州市西湖区道路综合指挥部电子显示屏系统工程合同》一份，约定三升公司作为中标单位承揽杭州市西湖区文三路与莫干山路口、文三路与保俶北路路口、文三路电子信息街区管委会旁、文二西路西城广场四个位置的电子显示屏系统工程建设项目，合计总价4986650元，其中文二西路西城广场的电子显示屏系统工程价款为2270385元（其中的结构框架及装饰价款为400000元）。该合同另约定：合同签订后7个工作日内支付合同价30％的比例；完成全部项目建设任务，无故障，交付使用，投入试运行，7个工作日内支付合同价20％的比例；试运行两个月后，无故障，运行正常，7个工作日内支付合同价30％的比例；运行正常，无质量和服务问题，按合同中约定的竣工验收方式合格后，并经结算审核后7个工作日内，付款额度为支付至结算审订价的100％。

2010年3月31日，屹立公司与西湖区指挥部、三升公司、新西元公司及案涉工程监理单位签署《关于西城广场LED显示屏钢构制作安装工程协调会会议纪要》一份，其中第一条约定：“明确LED显示屏钢构制作安装工程费用问题。会议确认西城广场LED显示屏钢构制作安装工程预算总价为125万元人民币，按实结算。钢构制作安装工程费用由西湖区指挥部和新西元公司共同负责，西湖区指挥部负责48%，新西元公司负责52%。新西元公司承担部分可直接支付给屹立公司。西湖区指挥部承担部分以增加工程量联系单形式支付三升公司”。

2010年4月22日，新西元公司作为设施使用方（甲方）、三升公司作为工程总承包方（乙方），屹立公司杭州分公司作为工程分包方（丙方）三方在西湖区指挥部鉴证下，签订一份《协议书》，约定：杭州西城广场主入口显示屏配套钢构制作安装工程总包方为三升公司，分包方为屹立公司杭州分公司；乙方应根据西湖区指挥部和乙方签订合同的约定及时支付丙方工程款，及时结清乙方与丙方之间的各项费用；保修期自竣工验收合格之日起计算，免费保修期为三年。该协议还就甲方与丙方的结算等问题作了约定。

后部分工程因故未能实施。2010年5月17日，涉案工程竣工验收合格。截止2011年1月28日，西湖区指挥部已支付三升公司工程款1883190元。此后，三升公司一直未就涉案工程与西湖区指挥部进行结算。

2015年5月25日，本院立案受理了屹立公司就案涉工程诉新西元公司、西湖区指挥部、三升公司、浙江昆仑商业投资管理有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）杭西民初字第1813号。该案审理过程中，屹立公司申请对涉案西城广场的电子显示屏系统工程进行造价鉴定，本院委托浙江中诚工程管理科技有限公司进行鉴定。该公司鉴定后，认定工程造价为1887521元。屹立公司支付鉴定费用15820元。三升公司向屹立公司先后支付工程款30万元。2016年3月7日，本院就该案作出一审判决，判决：一、新西元公司于本判决生效之日起十日内向屹立公司支付工程款366510.92元；二、浙江昆仑商业投资管理有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司对新西元公司的上述付款义务承担连带责任；三、三升公司于本判决生效之日起十日内向屹立公司支付工程款606010.08元及利息（利息计算方法为：以606010.08元为基准，按照银行同期贷款利率，自2012年1月28日起计算至该工程款全部结清为止）；四、驳回屹立公司的其他诉讼请求。案件受理费15526元，由新西元公司、浙江昆仑商业投资管理有限公司、浙江昆仑置业集团有限公司共同负担4775元，三升公司负担10751元；鉴定费15820元、公告费600元均由三升公司负担，于该判决生效之日起七日内交纳至本院。判决后，各当事人均未上诉，现该判决已生效。屹立公司就该生效判决向本院申请强制。行，本院对三升公司未执行到任何款项。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院申请以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”案涉工程竣工验收合格且已过约定的保修期，工程造价亦已经通过鉴定依法作出，故三升公司对西湖区指挥部享有的工程款债权已到期。由于三升公司作为债务人既不向其债权人原告履行（2015）杭西民初字第1813号生效判决确定的其应履行的付款义务，亦不以诉讼或仲裁方式向被告西湖区指挥部主张到期工程款债权，致使本案原告的债权未能实现，构成“怠于行使到期债权，对债权人造成损害”，第三人的债权亦不是专属于第三人自身的债权，故依据前述规定，原告以自己的名义代位行使第三人三升公司对被告的债权，符合法律规定。但因原告就前案案件受理费10751元可以申请本院退回，故原告就该案件受理费的诉请，本院不予支持。关于该项主张之外的其余诉讼请求，于法有据，本院予以支持，但应以第三人对被告享有的到期债权金额为限。根据查明的事实，被告应付第三人工程款2776395元【（2270385元-400000元）+1887521元×48％】，已付1883190元，尚欠893205元。被告辩称其仅承担其所欠三升公司案涉工程款中的钢结构款项，对此，本院认为，本案原告主张的系债权人代位权，而非基于实际施工人对发包人主张权利，债权人提起代位权诉讼只要符合四个条件（债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权）即可，本案完全符合上述四个条件。如系前述后者，发包人才仅在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，故被告的该抗辩缺乏法律依据，本院不予采纳。三升公司作为无独立请求权的第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

一、杭州市西湖区道路综合整治指挥部于本判决生效之日起十日内支付浙江屹立装潢工程有限公司工程款606010.08元、工程款利息（以606010.08元为基数，按银行同期贷款利率，自2012年1月28日计至工程款结清之日止，其中未按判决指定期间履行的利息加倍支付）、鉴定费15820元、公告费600元，但总额以893205元为限；

二、驳回浙江屹立装潢工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费10132元，由浙江屹立装潢工程有限公司负担172元，杭州市西湖区道路综合整治指挥部负担9960元。杭州市西湖区道路综合整治指挥部负担部分在浙江屹立装潢工程有限公司实现的上述债权中优先支付。公告费560元，由深圳三升高科技股份有限公司负担，于本判决生效之日起十日内径直支付给浙江屹立装潢工程有限公司。

浙江屹立装潢工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州市西湖区道路综合整治指挥部于本判决生效之日起七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　陈　曦

人民陪审员　曹　霞

人民陪审员　王文仙

二〇一七年一月二十四日

本件与原本核对无

书记员王明丹