某某、湖南华路建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终4709号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年9月2日出生，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：曾良军，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谌苗，湖南天地人律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：湖南华路建设集团有限公司，住所地长沙市开福区营盘东路**湖南展览馆内金山大厦第**。

法定代表人：张大红。

委托诉讼代理人：何维香，女，汉族，1963年9月16日出生，住长沙市雨花区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：魏贵华，男，汉族，1984年11月1日出生，住长沙市岳麓区，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人湖南华路建设集团有限公司（以下简称华路公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0105民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、维持一审判决第二、三、四项，改判华路公司支付***经济补偿金20261.52元；2、本案一、二审诉讼费用由华路公司承担。事实与理由：一、双方虽在合同中对可调整工作岗位进行了约定，但并未约定可以调岗的具体情形，该约定明显免除了公司的责任，加大了劳动者的义务，属于无效条款。二、一审法院不考虑***的实际情况，直接将一份未经法定程序制定的规章制度作为案件审理依据，以此认为华路公司以违反公司制度为由解除与***劳动关系的行为符合法律规定，实属认定事实错误。三、华路公司以***违反规章制度单方解除劳动合同时，也没有通知公司工会，没有征求工会意见，明显系解除程序不合法，也应向***支付赔偿金。

华路公司辩称：一、华路公司与***签订的两次劳动合同中均约定，华路公司可以根据经营需要及***的能力、表现调整***的工作岗位，***同意服从管理与安排。合同中约定了因各种原因致使项目停工的情况下，华路公司可安排***待岗，不存在未约定调岗的具体情形。***主张华路公司调整其岗位未经协商一致是错误的。二、华路公司制订规章制度程序合法，并经过了民主决策程序，该规章制度合法有效。华路公司依据该规章制度解除与***的劳动关系，符合劳动合同法的规定。

华路公司向一审法院起诉请求：判令华路公司无需向***支付经济补偿金20261.52元、年休假工资4140.29元、失业保险损失7584元。

一审法院认定：***于2014年4月入职华路公司从事项目人员岗位工作。2014年6月8日，***与华路公司签订了一份以完成一定任务为期限的劳动合同。2015年6月，双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2015年6月9日至2018年6月9日。2018年4月28日，华路公司因项目停工安排***待岗。2018年6月9日，双方签订的劳动合同期满后，双方未再续签书面劳动合同。2018年7月23日，华路公司综合部电话通知***并发送彩信通知，内容为：“请待岗人员自2018年7月25日起到公司综合部报到上班，具体岗位待回公司后根据公司及个人情况确定。”***称因手机无法接收彩信，并否认接到电话通知，不知晓返岗通知事宜，但于电话通知7天后到华路公司处要求上班。2018年8月22日，华路公司召开第18次经理办公会，以***不服从公司调岗安排，并未按程序办理请假等相关手续，截至8月21日已连续旷工7.5天为由，给予辞退处理。

华路公司向***发放5月份实发工资1663.30元、6月份待岗工资1264元、7月份待岗工资1264元。***待岗前12个月的平均工资为4502.56元。华路公司自2016年11月起至2018年8月为***缴纳了社保。

华路公司称***于2014年休假12.5天、2015年休假36天、2017年休假23天，已抵扣年休假，因此不需再向***支付年休假工资。但华路公司未提交可以证明已安排***休年休假的相关证据。

一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为以下三个方面：一、华路公司是否应当支付经济补偿金。华路公司、***签订的劳动合同书系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。双方在劳动合同书中明确约定，华路公司可根据经营需要及***的能力表现调整工作岗位，***同意服从华路公司的管理和安排。华路公司于2018年7月23日通过电话及发彩信的方式通知***调岗事宜，***称未收到通知信息，但***于电话通知7日后又到华路公司处要求上班。根据劳动合同，***应当服从华路公司的调岗安排，但截至8月21日，***一直未到华路公司调整的岗位上班，连续旷工7.5天。华路公司以此解除与***之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，且华路公司解除与***的劳动合同不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。因此，华路公司无需向***支付经济补偿金。二、华路公司是否应当支付未休年假工资。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，对于两年以上的休假记录，华路公司可以不承担举证责任。***每年可享受休假5天，***未举证证明2016年8月22日以前已休年休假，故从2016年8月22日至2018年8月22日，***共计可休年休假10天，华路公司应当支付***年休假工资4140.29元（4502.26元/月÷21.75天×10天×200％）。华路公司称***于2014年休假12.5天、2015年休假36天、2017年休假23天，抵扣了年休假，但未提交证据予以证明，一审法院不予支持。三、华路公司是否应当支付失业保险损失。***于2014年4月入职，2018年8月22日非因本人意愿中断就业，其依法可享受10个月失业保险待遇，但华路公司于2016年11月才为***缴纳社会保险，***只能从社会保险经办机构领取4个月的失业保险，因华路公司未及时为***缴纳社会保险造成华路公司6个月的失业保险损失，华路公司应当予以赔偿。故一审法院对华路公司提出无需支付失业保险损失7586元的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《长沙市失业保险办法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、华路公司无需支付***经济补偿金；二、华路公司支付***失业保险损失7584元；三、华路公司支付***年休假工资4140.29元；四、华路公司支付***停工津贴差额867.85元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由华路公司负担。

本院二审期间，***、华路公司均提交了新的证据材料。本院组织双方当事人进行了质证，双方当事人均发表了充分意见。对上述证据材料本院将结合本案一审证据及本案事实予以综合考量。

本院二审查明：一、本案二审过程中，***陈述称：2018年7月23日华路公司确实曾打电话给***，该电话由***妻子接听，***妻子告知了***身体不适的情况，之后***向公司同事请假。二、***在本案劳动仲裁和一审时均否认其收到过华路公司的返岗电话通知，但本案二审过程中又主张其曾收到电话通知，并举证证明其收到通知后向公司请了病假。***的二审主张及相应证据违反了民事诉讼禁止反言的原则，本院对此不予采信。三、华路公司与***均认可，***于2018年8月2日返回华路公司报到，且***自2018年8月2日至8月22日期间的工作日均在华路公司，但公司并没有安排其岗位,也没有在该段时间内向***作出解除劳动关系的书面通知。四、***对华路公司于2018年8月22日作出的解除通知不服，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2018）第862号仲裁裁决书，裁决：1、华路公司支付***经济补偿20261.52元；2、华路公司支付***停工津贴差额867.85元；3、华路公司赔偿***失业保险损失7584元；4、华路公司支付***年休假工资4140.29元；5、对***的其他仲裁请求不予支持。华路公司不服该裁决，向一审法院起诉。***收到仲裁裁决后，未向一审法院提起诉讼。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点为：华路公司应否支付***解除劳动关系的经济补偿。对此，本院分析如下：

经审查，根据华路公司提交的证据，华路公司向***发送的返岗通知中载明：“请待岗人员自2018年7月25日起到公司综合部报到上班，具体岗位待回公司后根据公司及个人情况确定”。华路公司的返岗通知中并未载明***返岗后的具体岗位及薪酬。***虽未按照规定时间返回公司报到，但***于2018年8月2日返岗报到后，每个工作日均在华路公司上班，华路公司也一直未对***做出解除劳动关系的书面通知。在***已返岗上班近20天的情况下，华路公司于2018年8月22日又以***自2018年7月25日开始存在连续旷工为由解除***的劳动关系，缺乏充分的事实依据和法律依据。上诉人***提出的要求华路公司支付其解除劳动关系经济补偿的上诉意见，本院予以采纳。根据本案查明的事实，***自2014年4月至2018年8月在华路公司工作，***待岗前12个月的平均工资为4502.56元/月，故华路公司应当支付***解除劳动关系的经济补偿20261.52元（4502.56元/月×4.5月）。

综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初7830号民事判决；

二、驳回湖南华路建设集团有限公司的诉讼请求；

三、湖南华路建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***失业保险损失7584元；

四、湖南华路建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***年休假工资4140.29元；

五、湖南华路建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***停工津贴差额867.85元；

六、湖南华路建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿20261.52元。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南华路建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　熊 晓 震

审判员　李 雨 佳

审判员　戴　　静

二〇一九年九月二十七日

书记员　林本实枝

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《职工带薪年休假条例》

第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。