湖南省第五工程有限公司与益阳市五岭建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案民事判决书

湖南省株洲市芦淞区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0203民再2号

原审原告：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。

法定代表人：叶有泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李炼，湖南省第五工程有限公司职员。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解。

原审被告：益阳市五岭建筑工程有限公司，，住所地湖南省益阳市朝阳办事处羊舞岭村

法定代表人：曹浩兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：代黎平，湖南国纬律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为起诉，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为调解，代为申请执行，代为领取法律文书等。

委托诉讼代理人：王志峰，湖南嘉才律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为提起诉讼，代为答辩，代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉，提起上诉，代为调查收集证据，代为出庭参加诉讼，代为调解，代为和解，代收法律文书。

原审原告湖南省第五工程有限公司（以下简称五公司）与原审被告益阳市五岭建筑工程有限公司（以下简称五岭公司）建设工程合同纠纷一案，本院（2014）芦法民一初字第1539号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年6月13日作出（2017）湘0203民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告五公司的委托诉讼代理人李炼和原审被告五岭公司的委托诉讼代理人代黎平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五公司称，2008年3月14日，原被告签订《钢结构工程施工合同》，约定由原告向被告承包施工宁乡工业园博得科技开发有限公司新厂房工程的钢结构建设工程，原告为乙方，被告为甲方。合同约定：被告五岭公司将位于宁乡工业园的长沙博得科技开发有限公司新厂房工程发包给原告施工，工程建筑面积按设计施工图实际地面面积计算为5394㎡，单位造价430元／㎡，工程总造价2319420元，其中安装费170000元，工程报建费用、税金由被告承担。工程总工期为45天，被告应在开工前三天向原告开出开工通知书，并于合同生效并预埋件安装50%后3天内，预付工程款47万元；钢架运到现场后3天内付款70万元；钢结构屋架成型后盖瓦前付款70万元；余款333449元在完工后60天内付清，质量保修金115971元，质保期6个月，质保期满后10日内付清。如果甲方（被告五岭公司）不按合同规定拨付工程款，每日以延付金额万分之十五偿付乙方赔偿金。合同签订后，原告依约履行了施工义务，工程验收合格。被告陆续支付了数批工程款，但余款333449元和质保金115971元至今未付。按照合同约定，工程余款333449元，被告应于工程完工后60天内支付，质保金115971元应于六个月质保期满后10日内付清。经计算，被告应分别承担延付的赔偿金1110385.17元和368091.95元，本金和赔偿金合计1927897元。此外，为追讨上述费用，原告数年间共花费不下于200000元，以上款项合计2127897元，应当由被告支付给原告。

五岭公司辩称，一、芦淞区法院没有管辖权；二、被告已经按原告所完成的工程量足额支付了工程款，被告支付工程款的义务已经履行完毕；三、原告存在违约在先，没有按照双方的约定，没有完成钢结构的工程施工；四、原告认可被告已完工的工程款，但其诉请中的工程款的支付没有双方书面认可的工程签证单或认可的协议；五、工程验收合格是整体验收合格，并不是原告所完成的工程部分的验收，原告的停工行为使被告逾期竣工，其所产生的损失被告保留追诉的权利。

五公司向本院起诉请求：1、判令被告向原告支付宁乡工业园长沙博得科技开发有限公司新厂房工程钢结构建设工程拖欠的工程款本金333449元，并按每日万分之十五承担延付赔偿金1110385.17元（计算时间从2008年6月30日至2014年8月30日）；2、判令被告向原告支付上述工程扣留的质保金115971元，并按每日万分之十五承担延付赔偿金368091.95元（计算时间从2008年11月10日至2014年8月30日）；3、判令被告赔偿原告追款费用200000元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

本院原审在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人达成如下协议：一、案外人黄立生（被告益阳市五岭建筑工程有限公司涉案项目负责人）自愿按照向原告湖南省第五工程有限公司支付工程款人民币545000元，该款项包含涉案工程款本息及本案诉讼费、保全费，原告湖南省第五工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求；二、案外人黄立生分两次向原告湖南省第五工程有限公司支付545000元工程款：于2015年3月17日前一次性支付300000元；于2015年9月15日前一次性支付245000元。上述款项均支付到户名为湖南省第五工程有限公司，开户行为中国建设银行株洲市湘银支行，账号为430015005620********的账户中；三、如案外人黄立生未按期履行第一、二项中所确定的义务，则被告益阳市五岭建筑工程有限公司自愿承担连带偿还责任。上述款项按约支付完毕以后，双方的债权、债务全部了结；四、若被告益阳市五岭建筑工程有限公司和案外人黄立生未按期履行义务，则被告益阳市五岭建筑工程有限公司自愿在双方约定金额的基础上承担违约金200000元；五、本民事调解书之日起两日内，原告湖南省第五工程有限公司应向人民法院申请解除对被告益阳市五岭建筑工程有限公司名下基本账户及其他账户的财产保全措施（其中已保全的银行存款300000元待被告益阳市五岭建筑工程有限公司于2015年3月17日前向原告湖南省第五工程有限公司支付完300000元后，再申请人民法院予以解除），否则应承担与被告益阳市五岭建筑有限公司同等的违约责任。本案案件受理费23824元，减半收取11912元，财产保全费5000元，共计16912元，原告湖南省第五工程有限公司自愿承担。

本院再审过程中组织双方当事人对原审、再审中提交的证据进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原审原告提交的钢结构工程施工合同，原审被告对其真实性无异议，对其证明目的有异议，本院对其真实性予以采信，对其证明目的结合全案综合予以认定。原审原告提交的湖南省第五工程公司报价单，工程变更、洽商费用报审表系原审原告单方面出具，没有任何签名盖章，且被告提出异议，本院对这两份证据不予采信。原审原告提交的设计变更通知单，虽盖有设计单位的印章，但该证据内容仅是对涉案工程其中的一部分进行变更，并无原审被告任何签字盖章，且原审被告提出异议，该证据不能达到证明原审原被告双方就有关工程量变更达成一致意见的证明目的，对该证据本院不予采信。原审原告提交的付款明细单虽然系原告单方面出具，但该证据原审原告仅用来证明原审被告已经向原审原告支付工程款的数额，原审原告提交的于己不利的证据本院予以采信。原审原告提交的支付工程款催告函、诉讼案件一案一议处理专题会议纪要、民事和解协议，虽然原审被告对上述三份证据中黄立生的签名予以否认，但并未提交相反的证据予以反驳，且原审被告并未对黄立生的签名申请笔迹鉴定，应当由原审被告承担举证不能的法律后果。根据双方确认的原审被告在2015年3月4日向原审原告支付了300000元的事实，与民事和解协议中约定的第一笔款项的支付能够相互印证，可以形成证据链，对本案事实具备证明作用，因此对黄立生签名的这三份证据本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年3月14日，原审原告与原审被告签订一份《钢结构工程施工合同》。合同主要内容为：发包方（甲方）益阳市五岭建筑工程有限公司（即原审被告）承包方（乙方）湖南省第五工程公司（即原审原告）第一条：工程概况、造价工程名称：长沙博得科技开发有限公司新厂房工程工程地点:长沙宁乡工业园工程建筑面积按设计施工图实际地面面积计算5394平方米，单位造价430元／㎡，工程总造价（大写）贰佰叁拾壹万玖仟肆佰贰拾元整￥2319420其中安装费170000元，（不含本工程报建费用，不含税金，此项由甲方承担）。承包范围内容、方式：钢结构制作、安装；包工包料（不含防火涂料，不含砖墙）。第三条、工程期限一、工程总工期为45天，，地脚螺栓预埋不计入总工期内开工日期以甲方发现开工通知书为准，截止乙方退场日。二、甲方在开工前3天向乙方发出开工通知书。第六条、工程价款的支付与结算一、付款:1、合同生效并预埋件安装50%后3天内，向乙方预付工程价款47万元；2、钢架运到现场后3天内付款70万元；3、钢结构屋架成型后盖瓦前付款70万元；4、余款333449元在完工后60天内付清；留质量保修金115971元，质保期6个月，质保期满后10日内付清。二、付款方式：甲方每次将工程款付到乙方指定的银行和账号上。三、甲方应按照合同支付工程款，否则乙方可采取停止施工，造成工程延误由甲方自己承担，给乙方窝工的损失由甲方赔偿，损失以1000元／天计算。第八条、工程验收一、乙方在退场后10日内向甲方送交竣工资料，乙方派人参加工程验收。若甲方未履行此前支付工程款义务的，乙方可不交付竣工资料。二、乙方在提供竣工资料28日内甲方仍不组织验收的，视为验收合格。三、工程未经验收而提前使用或擅自运用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。第十条、违约责任一、乙方的责任：1、工程质量不符合合同约定，由乙方负责无偿修理或返工。2、延误工期，由乙方向甲方支付违约金每天1000元。二、甲方的责任：1、工程由于甲方原因出现停建、缓建，则甲方必须赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压等实际损失。2、不按合同规定拨付工程款，每日以延付金额万分之十五偿付乙方赔偿金。第十一条、纠纷解决办法尽可能由双方自行协商；如协商不能解决时，向人民法院诉讼，诉讼管辖地为原告住所地。五岭公司的该项目负责人黄立生在该合同尾部五岭公司的委托代理人处签名，合同尾部盖有双方当事人的印章。

合同签订后，原审原告进场施工。之后该工程完工。此期间，原审被告共向原审原告支付工程款1874970元。2014年9月19日，原审原告向原审被告发出《支付工程款催告函》，黄立生于当日收到该函。之后，原审原告因催款无果，遂诉至法院。诉讼过程中，双方进行了协商，黄立生对原审原告所做工程进行了确认。2015年2月15日，原审原告与黄立生达成《民事和解协议》，该协议的主要内容为：“株洲市芦淞区人民法院受理的原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案【(2014）芦法民一初字第1539号】，经原告、被告项目负责人黄立生协商一致，被告对黄立生的表示认可，达成以下和解协议：一、被告项目负责人黄立生按本协议约定的期限和次数，向原告支付人民币伍拾肆万伍仟元整（￥：545000元）,该款项包含涉案工程款本息及本案诉讼费、保全费，原告自愿放弃其它诉讼请求。二、上述约定款项伍拾肆万伍仟元整（￥：545000元）,由被告代项目负责人黄立生分两次向原告支付：第一次：于本协议生效之日起两日内，向原告支付人民币叁拾万元（￥：300000元）;第二次：于2015年9月15日前，向原告支付人民币贰拾肆万伍仟元整（￥：245000元）。上述款项均支付至以下账户：户名：湖南省第五工程有限公司开户行：建行株洲市湘银支行账号:430015005620********三、被告原长沙博得科技开发有限公司工程项目负责人黄立生应付的上述款项，由被告五岭代为支付。上述款项按约支付完毕以后，双方的债权债务全部了结。四、若被告未能在本协议约定的期限内向原告支付约定款项，则被告自愿在双方约定金额的基础上承担违约金200000元，同时原告有权附带该违约金200000元一并向人民法院申请强制执行。五、原、被告双方在人民法院的主持下达成调解协议并在签收生效民事调解书之日起两日内，由原告配合被告向人民法院申请解除对被告名下基本账户及其它账户的财产保全措施。否则承担与被告同等的违约责任。”同日，原审原告与原审被告在该民事和解协议基础上申请本院调解，并达成调解协议，本院据此制作民事调解书。但在本院达成的调解协议中却约定由黄立生支付相关款项，而黄立生并未在本院调解笔录上签署任何意见和签名。本院作出的民事调解书也未送达黄立生。

另查明，2015年3月4日，原审被告向原审原告支付了300000元，转账用途注明：代付案外人黄立生省五公司工程款。原审原告确认庭审中陈述的原审被告已支付工程款1874970元不包括该300000元。本案审理过程中，原审原告对诉讼请求中的追款费用200000元未提交任何证据证实。原审被告对答辩意见中提出的原审原告违约停工事实也未提交任何证据证实。

本院再审认为，本案系建设工程合同纠纷，原审原告与原审被告签订的《钢结构工程施工合同纠纷》，系双方真实意思表示,内容未违反国家法律、法规的强制性规定,合法有效。原审原告与原审被告均应当按照合同约定履行自己的义务。对原审被告提出原审原告存在违约行为的问题，本院认为，本案《钢结构工程施工合同》签订时在合同上注明黄立生系原审被告的委托代理人，经审理查明黄立生也是原审被告涉案工程的项目负责人，因此，黄立生实施的与涉案工程相关的行为对原审被告发生效力。黄立生对原审原告所做工程进行了确认，并在与原审原告协商支付工程款的过程中未作出任何有关原审原告存在违约行为的意思表示。且原审被告对其提出的原审原告违约事实却未提交任何证据证实，因此，本院对原审原告履行了施工合同义务的事实予以认定。既然原审原告已依照合同约定履行了施工义务，有权要求原审被告按照合同约定履行付款义务。现原审被告未向原审原告支付尚欠的工程款项，应承担相应的违约责任。对原审被告应当支付的款项如何认定，本院认为，原审原告代理人与黄立生签订的《民事和解协议》，应当视为原审原告与原审被告对涉案工程所产生的相关款项费用进行的结算。且原审被告已经按照该协议履行了支付300000元的付款义务，应当视为原审被告对黄立生与原审原告签订的民事和解协议中对工程进行的结算予以确认。根据该结算内容确定应当支付的款项为540000元，包含涉案工程款本息及本案诉讼费、保全费，原审原告自愿放弃其他诉讼请求。因本案案件受理费和保全费合计28824元，且原审被告已经按照该协议支付了第一笔300000元，因此，原审被告尚欠原审原告的工程款本息为211176元（540000﹣28824﹣300000﹦211176）。原审原告要求原审被告支付尚欠的工程款本息，本院予以支持。《民事和解协议》还约定，若原审被告未能在本协议约定的期限内向原审原告支付约定款项，则原审被告自愿在双方约定金额的基础上承担违约金200000元。现原审被告未按照约定支付剩余款项，对此应当承担违约责任，即应当按照约定向原审原告支付违约金200000元。对其他超出民事和解协议结算数额的款项，原审原告要求支付的请求本院不予支持。原审原告提出的追款费用，因其未提交任何证据加以证实，对该项诉讼请求本院不予支持。原审进行调解的过程中，虽然案外人黄立生与原审原告签订了和解协议，但本院组织原审原告与原审被告进行调解时，所签订的调解协议涉及案外人黄立生承担付款责任的内容未经案外人黄立生签字确认，由此达成的由案外人黄立生支付涉案工程相关款项的调解协议，侵害了案外人的利益，该协议人民法院依法不能予以确认。而原审依据该协议作出民事调解书，违背法律规定，依法应当予以撤销。对于原审被告在再审过程中提出的管辖权问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款规定“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”而本案系本院按照第一审程序再审的案件，与该法律规定的情况相符，因此，原审被告在再审过程中提出管辖异议，本院不予审查。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2014）芦法民一初字第1539号民事调解书；

二、原审被告益阳市五岭建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原审原告湖南省第五工程有限公司支付工程款本息211176元；

三、原审被告益阳市五岭建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原审原告湖南省第五工程有限公司支付违约金200000元；

四、驳回原审原告湖南省第五工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审案件受理费23824元、财产保全费5000元，合计28824元，由原审原告湖南省第五工程有限公司承担23254元，原审被告益阳市五岭建筑工程有限公司承担5570元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在提交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户缴纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：810103210********，逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

审　判　长　　麦丽红

人民陪审员　　胡菊香

人民陪审员　　陈兰君

二〇一九年三月二十八日

书　记　员　　周心怡

附本判决书适用的法律条文：

附：判决书引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》

第十二条调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：

（一）侵害国家利益、社会公共利益的；

（二）侵害案外人利益的；

（三）违背当事人真实意思的；

（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。