中山市雅苑绿化有限公司与中山市人力资源和社会保障局、劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）一案行政一审判决书

广东省中山市第一人民法院

行 政 判 决 书

（2020）粤2071行初1324号

原告：中山市雅苑绿化有限公司，住所地广东省中山市东区************之二，统一社会信用代码914************449。

法定代表人：何维忠，经理。

委托代理人：张科、苏健，均系广东卓而立律师事务所律师。

被告：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市*******市政府第二办公区，统一社会信用代码114***********830U。

法定代表人：王超刚，局长。

委托代理人：植智勇，中山市人力资源和社会保障局火炬开发区分局工作人员。

委托代理人：段泽元，广东香山律师事务所律师。

第三人：张清朋，男，1969年2月19日出生，汉族，住重庆市云阳县***********，公民身份号码512************070。

第三人：黄**星，男，1981年11月13日出生，汉族，住广西贺州市平桂区************，公民身份号码452************511。

原告中山市雅苑绿化有限公司（以下简称雅苑绿化公司）不服被告中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社保障局）行政确认，于2020年8月14日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告市人社保障局送达了起诉状副本及应诉通知书。因张清朋、黄**星与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告雅苑绿化公司的委托代理人张科，被告市人社保障局的委托代理人植智勇、段泽元，第三人黄**星到庭参加诉讼；第三人张清朋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告雅苑绿化公司诉称，被告市人社保障局作出涉案工伤认定决定事实不清，显属错误，具体理由如下：一、第三人张清朋不是由第三人黄**星雇请，而是承包砍树的包工头，不具有劳动者的身份，市人社保障局认定工伤决定缺乏事实依据。2018年1月31日，原告与中山火炬开发区大环股份合作经济联合社（以下简称大环经联社）签订了一份大环小区华佗山公园景观生态林改造林木采伐承包合同书，主要约定将位于中山市火炬开发区环茂路侧大环小区华佗山公园“后门山”桉树发包给原告采伐，原告将该采伐作业分包给黄**星，由黄**星向原告支付款项。后黄**星又将其中的砍树作业分包给了张清朋，把砍伐后的树木运输作业分包给了马帮。张清朋承包了砍树作业后，雇请了有关人员进行砍树作业，提供工具、设备进行砍树作业，并与黄**星按砍伐树木的吨数进行结算。由此可见，张清朋与黄**星之间不属于雇请关系，而是承包关系，张清朋也不具有劳动者身份。二、原告无须向黄**星支付款项，而是由黄**星向原告支付，可见原告并非采用承包的方式进行经营，而黄**星也并非是非法用工主体。三、大环小区华佗山公园景观生态林改造林木采伐承包合同书约定原告的合同义务是将桉树砍断清理运送，并使用药物将桉树处理枯萎，并非属于建设工程，原告也不属于非法承包、分包、转包。四、被告并未告知原告有关张清朋的工伤认定事宜，也未与原告取得联系，导致原告对张清朋工伤认定全过程一无所知，更导致原告无法向被告陈述事实，提交证据材料，而被告也未能查明本案事实，因此作出了错误认定。五、被告根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定认定原告是张清朋的用人单位，并由原告承担工伤保险责任，属于适用法律错误。综上所述，原告认为张清朋并非是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，其受伤害不应当认定为工伤。为此，原告特起诉至法院，请求判令：1.撤销被告市人社保障局作出的中人社工认[2019]05049号认定工伤决定书；2.被告市人社保障局在查明事实后重新作出工伤认定决定；3.被告市人社保障局承担本案诉讼费用。

被告市人社保障局辩称，一、原告雅苑绿化公司的起诉期限已超过法定起诉期限，应当裁定驳回起诉。其局于2018年11月17日将工伤认定举证通知书通过EMS邮政特快专递送达至原告的工商登记住所，但因“原址查无此人”于2018年11月30日被邮局退回。后其局又于2018年12月4日将工伤认定举证通知书通过EMS邮政特快专递送达至原告法定代表人何维忠的住所，因“迁移新址不明”于2018年12月10日被邮局退回。由于原告下落不明，其局于2019年2月18日通过《中山日报》刊登公告的方式将工伤认定举证通知书公告送达，2019年4月19日期限届满即视为送达。后又于2019年8月14日通过《中山日报》刊登公告的方式将认定工伤决定书公告送达，2019年10月13日期限届满即视为送达。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（二）项的规定，原告的起诉期限已于2020年4月13日届满，其于2020年8月起诉己超过法定起诉期限且无正当理由，应当裁定驳回其起诉。二、涉案认定工伤决定书认定事实清楚。原告承建了中山市火炬开发区*****景观生态林改造林木采伐工程（以下简称华佗山公园采伐工程），后将该工程的桉树砍伐工程分包给黄**星，黄**星未领有营业执照，雇请了张清朋。2018年5月19日16时左右，张清朋在华佗山公园砍伐树木时受伤。事故发生后，张清朋前往中山市火炬开发区医院治疗，被诊断为左胫骨上段骨折。以上事实有工伤认定申请表、疾病证明书、证人证言、林木采伐承包合同书、桉树承包合同、调查笔录等证据予以证实。三、涉案认定工伤决定书适用法律正确。张清朋是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应认定为工伤。原告具备《工伤保险条例》第二条规定的用人单位资格，其局根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款（2019年7月1日修正后，该条款已变更为第四十条第二款，下同)的规定，认定由具备用人单位资格的发包方即原告承担工伤保险责任，于法有据。四、涉案认定工伤决定书程序合法。其局于2018年7月23日依法受理了张清朋提交的工伤认定申请，于当日向其送达了受理通知书，后因原告下落不明，在邮件被退回后公告送达工伤认定举证通知书和认定工伤决定书，调查期间亦对张清朋、何均元、陈青毕、黄**星等人进行调查及制作调查笔录。上述程序符合法律规定。五、根据张清朋、何均元、陈青毕、黄**星在调查笔录中的陈述，可以证实原告将桉树砍伐工程分包给黄**星后，黄**星与张清朋、何均元、陈青毕、张川湖、覃祝才、卿贵强等6人签订桉树承包合同，将该桉树砍伐工程（并运输到山下指定位置）交由张清朋等6人以每吨250元完成。虽从形式上看黄**星与张清朋等6人签订的是承包合同，但实质上是黄**星雇请张清朋等6人完成该桉树砍伐工程，“每吨250元”实质上是张清朋等6人劳务报酬的计算方法。假设原告提出的张清朋是桉树砍伐工程承包人的观点成立，因张清朋是在从事承包的桉树砍伐工作时发生工伤事故的．其受到事故伤害时的工作情形使其同时也具备劳动者的身份属性，其工伤保险责任应当根据《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项、第四十二条第二款以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条一款第（四）项的规定，张清朋的工伤保险责任也应由具备用人单位资格的原告承担。六、原告在诉状中已明确其将桉树砍伐工程分包给黄**星，黄**星作为承包人，其有履行桉树砍伐的义务，相应的，原告具有向黄**星支付砍伐费用的义务。但本案的特殊性在于，黄**星所砍伐的桉树具有一定的经济价值，事实上黄**星可以在清理砍伐的桉树过程中收获一定的经济利益，而该经济利益本应归桉树的所有权人大环经联社或发包人即原告所有，因此，这才出现了原告提出的“原告无须向黄**星支付款项，而是由黄**星向原告支付”的可能，但这已不影响也不能推翻原告实行承包经营的认定。七、其局认定原告将桉树砍伐工程分包给黄**星，该公司实行承包经营，但并未认定该桉树砍伐工程为建设工程，故原告提出“并非属于建设工程，原告也不属于非法承包、分包、转包。被告认定工伤决定认定事实错误”的理由不能成立。八、因原告下落不明，其局通过登报公告送达工伤认定举证通知书和认定工伤决定书，即原告无法向其局陈述事实、提交证据材料系其自身的原因造成，应承担相应的不利法律后果。其局根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出涉案认定工伤决定并无不当。综上，涉案中人社工认[2019]05049号认定工伤决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告于2020年8月起诉已超过法定起诉期限且无《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的情形，应当裁定驳回起诉。

第三人黄**星述称，确认张清朋受伤的事实，也确认被告作出的认定工伤决定书。

第三人张清朋未到庭陈述诉讼意见。

经审理查明，雅苑绿化公司成立于2011年11月9日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所为中山市东区************之二，经营范围为承接山地造林、红树林造林、园林绿化、森林病虫害防治工程等。该公司投资者为何维忠、何桶生，其中何维忠为法定代表人，身份证住址为广东省云浮市云城区***********。

2018年1月31日，大环经联社与原告雅苑绿化公司签订一份大环小区华佗山公园景观生态林改造林木采伐承包合同书，约定大环经联社将位于中山市火炬开发区环茂路侧大环小区华佗山公园“后门山”面积为100亩、蓄积为959立方米的桉树发包给雅苑绿化公司砍伐，雅苑绿化公司负责将山上桉树林木砍断清理运送，并使用药物将桉树处理枯萎。同年3月18日，第三人黄**星（甲方）与第三人张清朋等7人（均为乙方）签订一份桉树承包合同，主要约定：甲方将上述工程中桉树砍伐项目以“每亩250元”发包乙方，由乙方负责砍伐并将砍倒的木材进行运输至山下指定位置；合同签订后，乙方组织人员进场对桉树进行砍伐，期间乙方必须承担负责施工人员安全，为施工人员购买保险，保证施工过程不发生安全事故，若在施工过程中造成人员伤亡的，均由乙方负责，甲方不承担责任；乙方在桉树砍伐时必须注意游人安全，做好桉树砍伐提示，对正砍伐路段采用警戒线围蔽；乙方可根据施工进度向甲方申请预付砍伐费用，但不超过已完成砍伐费用的60%。后黄**星又与张清朋、何均元、陈青毕、张川湖、覃祝才、卿贵强等6人（注：6人均为上述2018年3月18日桉树承包合同的乙方）重新签订一份桉树承包合同，除价格修改为“每吨250元”以及删除了砍伐过程中有关警戒围蔽的条款之外，该合同其他条款与3月18日签订的上述桉树承包合同内容基本一致，但没有落款日期。

2018年5月19日16时左右，张清朋在华佗山公园砍伐树木时被倒下来的树木压伤左小腿。事故发生后，张清朋被送往中山火炬开发区医院治疗，经该医院诊断为左胫骨上段骨折。

2018年7月23日，张清朋就其受到的上述事故伤害向市人社保障局提出工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表、身份证复印件、医院诊治材料、何均元出具的证明、桉树承包合同（落款日期为2018年3月18日）、企业机读档案登记资料等。市人社保障局于同日受理并作出工伤认定申请补正材料通知书，要求张清朋收到通知书之日起5日内补充提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。后张清朋补充提供了按保单号查询团体保单信息，载明该保险险种名称为《国寿绿洲团体意外伤害保险（B型），投保生效日期为2018年3月4日，满期日期为2019年3月3日，投保人为雅苑绿化公司，被保人为张清朋。

为查明事实，市人社保障局向大环经联社调取了上述林木采伐承包合同书，并向张清朋、何均元、陈青毕、黄**星等人进行调查，制作了调查笔录。其中，张清朋陈述，雅苑绿化公司承接了华佗山公园的绿化工程，黄**星负责给该公司找工人，其由黄**星雇请到华佗山公园工地担任伐木工，后其又找来以前在其他工地认识的何均元、陈青毕、张川湖、覃祝才、卿贵强等人来华佗山做工；其将树砍下来后，每天由黄**星负责将树木用货车拉出去卖；华佗山公园绿化工程分两段，第一段需要做三个山头，有签合同，完工后过了一个星期，陈青毕跟黄**星谈好另一个价钱后，才开始做第二段的一个山头，第二段工程没有签合同，其在第二段工程施工过程中受伤；砍树用的电锯跟刀是工人自己的；完工后工资由其与其他人平摊。何均元陈述，黄**星打电话给张清朋并雇请他们到华佗山公园做工，是他们的老板；工钱由黄**星转账给张川湖，然后6人平分；施工所使用的刀是他们自己的，只有张清朋有电锯。陈青毕陈述，黄**星是老板，由他雇请其与张清朋等6人一起到华佗山公园砍桉树；华佗山公园有两段工程，第一段是从2月份开工，5月4日完工，有签订合同，第二段是5月11日开工，至5月28日完工，没有签订合同，张清朋是在第二段工程施工时受伤；由于两段工程位置不一样，价钱也不一样，第一段由黄**星与张清朋约定按110元/吨计算，第二段由其与黄**星约定按150元/吨计算；工钱由黄**星转账给张川湖，然后6人平分。黄**星陈述，其没有营业执照，从雅苑绿化公司承包了华佗山公园桉树砍伐工程，双方只是口头约定，没有签订承包协议，后其将该工程转包给张清朋，张清朋又找来其他伐木工以及另行雇请了杨顺票等马帮（具体多少人其不清楚）负责将树木运输下山，其本人没有雇请工人到该工地施工；应张清朋要求，其与张清朋等6人签订桉树承包合同，原先于2018年3月18日签的桉树承包合同由于价钱写错了以“亩”为单位，且张清朋要求删除一项条款，所以该合同已经作废，后重新签订了一份桉树承包合同（落款日期为空白）；其与张清朋约定，工程以250元/吨包给张清朋，按进度结算，由张清朋负责砍伐桉树并运送至山脚指定位置，由其安排人员把树木装车运送走；款项本来是跟张清朋结算的，由于张清朋不会用微信，一般都是将款项转账给张川湖和杨顺票，至于如何分配由张清朋跟他们自己协定；华佗山公园砍伐工程没有分段进行，从2018年3月底开始施工，张清朋每日施工时间由其自行安排，所使用的工具由他们自己提供；张清朋受伤后，其先后交付了2万多元医院押金，并跟张清朋声明，那些钱都属于工程款，张清朋当时也点头承认；由于是以雅苑绿化公司名义为张清朋等人办理商业保险，所以出事后在申报保险时，其向公司讲述了张清朋受伤一事。

2018年7月31日，市人社保障局向雅苑绿化公司作出工伤认定举证通知书，要求该公司就张清朋于2018年5月19日在华佗山公园工地受到的事故伤害是否工伤提交书面意见及提供相关证据材料，该通知书由市人社保障局于2018年11月寄送至雅苑绿化公司登记的住所地（邮件单号为1058220527621），邮件于2018年11月30日被退回，所附的改退批条载明退回原因为“原址查无此人”。2018年12月，市人社保障局又将上述举证通知书邮寄给雅苑绿化公司的法定代表人何维忠（邮件单号为1058220528021，邮单载明寄送地址为“广东省云浮市云安县*******”），邮件于2018年12月10日退回，所附的改退批条载明退回原因为“迁移新址不明”。2019年2月18日，市人社保障局通过《中山日报》向雅苑绿化公司公告送达上述举证通知书。

2019年5月30日，市人社保障局作出中人社工认[2019]05049号认定工伤决定，认为张清朋是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，应当认定为工伤。雅苑绿化公司具备《工伤保险条例》第二条规定的企业资格，是合法的用人单位，该公司将涉案华佗山公园景观生态林改造林木的桉树砍伐工程分包给不具备用人单位资格的黄**星，张清朋由黄**星雇请，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，雅苑绿化公司应对张清朋的受伤承担工伤保险责任。市人社保障局于2019年5月30日向张清朋送达了上述认定工伤决定书，又于同年8月14日在《中山日报》向雅苑绿化公司进行了公告送达。2020年8月12日，因上述认定工伤决定书落款时间为“2018年5月29日”，存在笔误，市人社保障局作出《关于更正中人社工认[2019]05049号〈认定工伤决定书〉的决定》，将上述落款时间更正为“2019年5月30日”。市人社保障局分别于2020年8月12日、8月13日将上述更正决定送达给雅苑绿化公司和张清朋，其中，何维忠代表雅苑绿化公司在送达回证上签名。雅苑绿化公司对市人社保障局作出的中人社工认[2019]05049号认定工伤决定不服，诉至本院，提出前述诉讼请求。

庭审中，黄**星称其由雅苑绿化公司雇请，但双方没有签订劳动合同，自2016年开始，雅苑绿化公司就委托其找人做工，公司给其的报酬没有固定，公司说给多少其就收多少；期间如果别的公司需要人，其也会帮其他公司找人，但一直以雅苑绿化公司的业务为主；就本案而言，其先找到张清朋谈好价钱，然后由其将张清朋砍伐的树木拿去卖，所得款项按照250元/吨的价格向张清朋支付完毕工程款，并根据雅苑绿化公司的指示自留20000元报酬之后，就将剩余的款项全部转至雅苑绿化公司老板妻子的账户里；雅苑绿化公司让其与其找的人签订承包合同，其只是按照公司的意思做，所以涉案两份桉树承包合同都是其作为甲方签名，但都是雅苑绿化公司打印出来后交其与张清朋友等人签订的，而且第一份合同“每亩250元”的笔误也是公司发现后要求收回并更正为“每吨250元”后再重新打印第二份合同的；张清朋是包工头，其与张清朋没有约定工程完工时间，请不请人、请多少人以及日常具体工作时间、施工进度都由张清朋决定，且张清朋有电锯，砍伐树木的工作主要由张清朋操作，其他人员只是辅助，所以听闻张清朋收入比其他人多；为将砍伐的树木运输到山脚，张清朋另外还雇请了马帮，大概有十几匹马，由6至8人拉马，产生的费用由张清朋与马帮约定及支付，因张清朋不会用微信，所以有时候由其通过微信直接将费用支付给马帮，但是收条上会经张清朋签字同意认可，且马帮的费用会在与张清朋结算承包费时予以扣除；雅苑绿化公司有为张清朋等人购买团体意外险，由其负责收集他们的身份证交公司购买保险；出于人道主义，张清朋受伤后的住院费用先由其垫付，但都已经向雅苑绿化公司报销了。

另外，雅苑绿化公司当庭陈述，自其经核准登记注册成立后，从未变更过住所地址和联系方式；因张清朋就工伤保险待遇问题申请了劳动仲裁，仲裁机构向公司的另一股东何桶生送达相关文书时才知道公司与张清朋之间有工伤纠纷，后何维忠自行到市人社保障局了解情况，该局让其签收了上述更正决定书，并告知张清朋申请工伤认定一事。市人社保障局则确认，除邮寄送达外，在向雅苑绿化公司登记的住所和法定代表人何维忠的身份证住址寄送的邮件被退回后，未采取包括直接送达方式在内的其他方式就迳行登报向该公司公告送达工伤认定举证通知书和涉案认定工伤决定。另经本院询问，黄**星称其一直有雅苑绿化公司的联系方式，但在接受市人社保障局调查询问时，该局没有要求其提供。

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社保障局具有管理本行政区域内的工伤保险工作的职权与职责。

本案中，一方面，根据黄**星与张清朋签订的桉树承包合同，从该合同的名称以及约定的权利义务来看，双方约定以完成一定工作为目的，且具体承接工作的一方有相对的独立性，足以认定双方并没有建立管理与被管理的劳动关系的意思表示，而该合同约定以所砍伐的桉树重量按250元/吨的价格结算，显然也不属于劳动关系中与人身属性相关的劳动报酬。况且，黄**星究竟代表雅苑绿化公司与张清朋签订涉案桉树承包合同，还是属其个人行为，在市人社保障局对雅苑绿化公司缺失调查取证的情况下，本案证据不足以就雅苑绿化公司、黄**星、张清朋三者之间的关系形成证据链。因此，市人社保障局作出涉案工伤认定，认定雅苑绿化公司将其承接的砍伐树木工程发包给无用人主体资格的黄**星、张清朋由黄**星雇请等事实，进而认定雅苑绿化公司对张清朋的受伤承担工伤认定保险责任，依据不足，亦与本院查明的事实不符。另一方面，黄**星在市人社保障局调查笔录中称向雅苑绿化公司承包涉案工程，市人社保障局也已向大环经联社调取了该经联社与雅苑绿化公司签订的林木采伐承包合同书，由此可见，雅苑绿化公司作为上述合同关系中的一方当事人，市人社保障局有条件亦有能力通过合同相对方取得雅苑绿化公司或其法定代表人的具体联系方式，而且，雅苑绿化公司庭审中也明确仲裁机构能够向其成功送达相关法律文书，可见，市人社保障局在认定工伤过程中未穷尽所有办法将举证通知书、涉案认定工伤决定书，其也不能提供证据证明已经以其他方式向雅苑绿化公司履行了告知义务，从而损害了雅苑绿化公司的合法权益，故本院认定市人社保障局作出涉案认定工伤决定的程序违法。

综上所述，市人社保障局于2019年5月30日作出的中人社工认[2019]05049号认定工伤决定，认定事实不清，程序违法，依法应予撤销。雅苑绿化公司要求撤销市人社保障局作出的中人社工认[2019]05049号认定工伤决定的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、撤销被告中山市人力资源社会保障局于2019年5月30日作出的中人社工认[2019]05049号认定工伤决定；

二、被告中山市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内就张清朋的工伤认定申请重新作出行政决定。

案件受理费50元，由被告中山市人力资源和社会保障局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审　判　长　　朱婉芬

人民陪审员　　黄结瑜

人民陪审员　　李立坚

二〇二一年一月二十八日

书　记　员　　叶晓桐

杨慧娴