江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终115号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西长荣建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路**。

法定代表人：汤江福，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：董斌，江西豫章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁梦娟，江西豫章律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西余干高新技术产业园区管理委员会，住，住所地江西省余干县黄金埠工业园区金电大道中段/div>

法定代表人：吴国华，该管委会主任。

委托诉讼代理人：郭贤勇，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾祥生，国信信扬律师事务所兼职律师。

原审第三人：深圳中海世纪建筑设计有限公司，住，住所地广东省深圳市福田区富强路**（深圳文化创意园）****A606B/div>

法定代表人：张文华，该公司执行董事。

上诉人江西长荣建设集团有限公司（以下简称长荣公司）与上诉人江西余干高新技术产业园区管理委员会（以下简称余干管委会）、原审第三人深圳中海世纪建筑设计有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，长荣公司、余干管委会均不服江西省高级人民法院（2019）赣民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长荣公司的委托诉讼代理人董斌、丁梦娟，上诉人余干管委会的委托诉讼代理人郭贤勇、曾祥生到庭参加诉讼，中海公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

长荣公司上诉请求：一、撤销一审判决第五项，改判驳回余干管委会主张支付借款利息221.97万元的反诉请求；二、一审诉讼费、鉴定费、反诉案件受理费和二审诉讼费用均由余干管委会承担。主要事实和理由是：一审判决在认可余干管委会主张利息的7000万元款项性质为工程款的基础上，又支持余干管委会的借款利息主张，前后矛盾，且两张借条的出借人并非余干管委会，借贷关系也不属于本案审查范畴，故一审判决第五项应依法撤销。一、2018年9月28日的《借条》明确约定3000万元是农民工工资专款，长荣公司无需支付利息。2018年2月12日的《借条》明确约定4000万元为工程款，既然是工程款，长荣公司也无需支付利息。2018年9月28日的《借条》和2018年2月12日的《借条》的出借人均为余干县创新创业产业园服务中心，并非余干管委会，故即便7000万元是借款，余干管委会也无权以出借人身份提出支付借款利息的诉请。二、本案为建设工程施工合同纠纷，余干管委会反诉主张长荣公司支付7000万元借款利息的诉讼请求，与本案并非同一法律关系，不属于本案的审查范围。一审判决以减少诉累为由合并审理，不符合法律规定。

余干管委会辩称，长荣公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。一、长荣公司承包的是EPC项目，合同明确约定了付款期限。在约定的付款条件满足前，余干管委会不具有付款义务。长荣公司由于自身资金存在问题，为完成合同约定义务，向余干管委会借款融资，并不违反法律法规规定，长荣公司应当按照相关借条约定支付借款利息。二、余干管委会主张的借款系基于同一项目产生，一并进行处理合法有据。

余干管委会上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四、七项；二、确认《建设项目工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》）有效，并判令双方按合同约定价款限额、方式、期限等计算及支付工程价款；三、长荣公司及中海公司支付逾期违约金1838.413万元；四、判令余干管委会有权没收履约保证金735.2万元；五、判令长荣公司不享有案涉工程的建设工程价款优先受偿权；六、长荣公司承担本案的诉讼费用。主要事实和理由是：一、一审判决认定《总承包合同》“存在明标暗定的串通行为，违反了法律强制性规定……应依法认定为无效”，缺乏事实和法律依据。第一，案涉招标程序合法。首先，案涉招投标程序不存在违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）关于招投标期限的规定。余干管委会于2017年8月10日发布招标公告，报名时间为7天。报名时间结束时，仅有长荣公司一家报名，不符合法定条件，应当重新招标，后续投标文件的递交并无意义。在此情形下，余干管委会于2017年8月23日发布第二次招标公告，不违反法律的相关规定。第二，招标文件中明确载明了招投标的时间、地点、联系、地点系方式。一审判决认定余干管委会没有在招标公告中规定获取招标文件和预审文件时间及地点，与事实不符。第三，一审判决认定长荣公司与余干管委会串通招投标，与事实不符。余干管委会在第一次招标公告确定的报名时间结束后，进行了第二次招标。在法定的报名时间内，未出现第二家投标人参与。本项目是政府为招商引资投资兴建的产业园，为了不耽误项目进展，余干管委会边招标边将流标情况向上级主管部门汇报。2017年9月12日，余干县发展和改革委员会（以下简称余干县发改委）下发不再进行招投标的文件。一审判决仅以该批复在投标文件截止日之前下发推断余干管委会与长荣公司“串通招投标、明标暗定”，不尊重客观事实。二、一审判决依据长荣公司的申请对固定总价合同所涉及的工程进行鉴定，并依据该鉴定意见支持长荣公司的诉请，缺乏依据，且程序违法。第一，本案为工程总承包合同，合同明确了承包人编制的预算造价文件不得高于合同价。即本案是采用固定总价合同的工程总承包项目，对于包干部分的工程造价只能按双方约定进行结算，不存在另行鉴定的必要，更不得以鉴定为名变更合同的约定。第二，对于EPC项目，发包人不需要进行预算，也不需要进行图审。施工的过程性控制不是发包人的义务，最终的结算价格审计以合同价为基础，除非存在合同约定的调整部分。案涉工程已获得批复立项，财政部门结算审计对象仅仅是变更调整部分，包干部分不存在另行审计结算确认问题。长荣公司虽然也提交了一小部分变更的材料，但并无余干管委会或中海公司确认。一审判决将建设项目工程合同当作建设工程施工合同处理，并将不应由发包人承担的责任强加于余干管委会错误。第三，本案是政府投资项目，任何人不得擅自变更或变相加大投资规模。长荣公司应在规定总价范围内自行设计、采购和施工；如果超出合同约定的总价范围设计、采购、施工，应事先与余干管委会签订补充合同并征得余干管委会同意方可进行；依据法律规定，对于政府投资项目，若超出预算范围投资，也不得超过原合同采购金额的10%。因此，长荣公司超出合同约定总价范围设计、采购和施工，若事先未经政府方同意并重新进行招投标程序，由此所引起的一切责任均应由长荣公司负担。第四，余干管委会在长荣公司提出鉴定申请期间已明确表示反对，并书面提出异议，但一审法院违法对固定总价合同的工程造价及工期进行鉴定。在鉴定过程中，对余干管委会提出的鉴定意见不合理、不合法之处，一审法院置若罔闻，以鉴代审，严重损害了余干管委会的合法权益。三、鉴于EPC合同的特殊性，且在本案中因长荣公司根本违约导致合同解除，工程处于未完工状态，为准确计算本案应支付的工程价款，余干管委会提出工程量鉴定申请，以长荣公司已完工工程量与合同总工程量的比例乘以合同总价来确定已完工工程价款。一审法院以无法鉴定为由不予准许，诉讼程序严重违法。四、长荣公司及中海公司应当承担违约金1838.413万元，且无权要求返还履约保证金剩余部分。（一）长荣公司未按约定工期完工，应当承担违约责任。合同专用条款第4.5条约定，因承包人原因使竣工期限延误,每延误1日赔偿金额为10万元，累计最高赔偿金额为合同协议书的合同价格的5%；当工期延误超过2个月时，发包人有权终止合同。合同约定的竣工期限为2017年12月31日，至余干管委会2018年8月13日发出解除通知之前，长荣公司逾期超2个月。根据合同专用条款第16.3.1条约定，作为联合体成员的中海公司也应当对承包人的赔偿承担连带责任。（二）长荣公司施工人数不足，资金实力不够，多次向余干管委会借款，是合同工期一再延误的重要原因。根据合同关于“承包人如资金能力不足导致合同不能履行的，发包人有权没收履约保证金”的约定，余干管委会有权没收履约保证金。五、一审判决不应支持长荣公司关于其享有建设工程价款优先受偿权的请求。本案合同总价款为36700万元，余干管委会已实际支付16000万元，将近支付合同价的50%，长荣公司也并未向余干管委会提交分部分项工程的验收报告。余干管委会依据合同已经履行了支付义务。建设工程价款优先受偿权应具备法定条件和前提，一是建设工程价款明确或双方无争议，二是施工人必须已按合同约定履行全部合同义务，工程按期竣工并验收。本案中，因长荣公司根本违约，合同解除，项目建设至今未竣工验收。此外，本案项目工程属于政府投资建设的产业园，属于公共财产，具有公益性，属于不宜折价、拍卖的财产。

长荣公司辩称，余干管委会的上诉请求应予驳回。一、余干管委会以不合理的条件限制、排斥潜在投标人，未按照法律强制性规定在指定媒介上发布招标公告，还在法律规定之外设7天报名时间，并以7天报名时间实际取代招标时间，且两次招标公告中也未约定投标截止时间、获取招标文件的地点和时间，故一审判决以违反法律强制性效力规定为由认定案涉《总承包合同》无效，合理合法。二、《总承包合同》并非固定总价合同，且案涉工程预算造价和实际建设成本远超合同暂定价是由余干管委会直接造成的，一审判决基于案件事实及公平原则采纳鉴定意见合理合法。三、长荣公司不存在违约情形，一审判决余干管委会返还剩余履约保证金735.2万元合理合法。四、长荣公司与余干管委会签订的《总承包合同》无效，违约条款亦无效，余干管委会无权要求长荣公司支付逾期竣工违约金1838.413万元。五、长荣公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应从合同终止履行之日即2018年11月6日起算，截至本案一审受理时间即2019年2月21日，并未超过六个月，故长荣公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。

中海公司未作陈述。

长荣公司向一审法院起诉请求：一、确认长荣公司、余干管委会、中海公司于2017年11月10日签订的《总承包合同》无效；二、判令余干管委会支付工程款24508.146万元及相应利息（以24508.146万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至工程款付清之日止）；三、判令余干管委会返还长荣公司履约保证金735.2万元；四、判令长荣公司在24508.146万元工程款范围内对余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目享有建设工程价款优先受偿权；五、由余干管委会承担本案诉讼费用。

余干管委会向一审法院提出反诉请求：一、解除案涉《总承包合同》；二、长荣公司及中海公司支付逾期违约金1838.413万元；三、余干管委会有权没收履约保证金735.2万元；四、长荣公司支付借款利息221.97万元；五、长荣公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

一、2017年8月10日，江西省余干县公共资源交易中心网站发布了余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目招标公告，余干管委会为招标人，招标范围为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，报名时间为2017年8月11日至2017年8月17日，长荣公司与中海公司、案外人杭萧钢构股份有限公司组成联合体提交了报名资料。2017年8月23日，余干县公共资源交易中心网站发布了余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目第二次招标公告，载明因第一次招标时符合要求的投标人不足三家，故进行第二次公开招标，报名时间为2017年8月24日至2017年8月30日，长荣公司与中海公司、案外人杭萧钢构股份有限公司组成联合体再次报名。两次招标公告未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，招标公告载明本项目投资38200万元，招标文件明确：“投标企业应根据自身企业及本项目特点的实际情况及扩大初步设计阶段图纸进行项目概（预）算等造价文件编制并投标报价；本项目中标价为暂定合同价，中标后，招标人组织对中标人提交的扩大初步设计及前期设计文件进行综合评审，中标人依照评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计。开工前，中标人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工图预算造价文件（全部费用总额不得高于中标价），经财政等部门审核后，作为施工造价控制及竣工结算的重要依据。”

二、2017年9月12日余干县发改委下发《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目不再进行招标备案的通知》，主要内容：“余干管委会，你单位报来的有关材料收悉，鉴于该项目两次公开招标均流标，根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定，对余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目不再进行招标予以备案，望你单位妥善选择符合条件的设计施工单位，保证项目建设效益。”

三、2017年11月10日，长荣公司、余干管委会、中海公司签订了《总承包合同》，约定工程内容及规模为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，建设规模约25万平方米，约定竣工时间为2017年12月31日，合同价格为36768.26万元。

第一部分《合同协议书》主要约定工程概况、承包范围及要求，在第六条合同价格和付款写明，合同价格为36768.26万元；合同价格说明及有关要求：本合同价为完成本项目招标范围内所有工作的全部费用总额；主材设备按照合同生效日期同期《江西省造价信息》中发布的当日信息价调差，其未收入的按有关规定规范执行；本合同价格有关要求：（一）承包人须准确响应本项目招标文件中关于造价文件编制的有关规定；（二）造价文件的编制须按照：江西省住房和城乡建设厅《关于做好我省装配式建筑工程计价工作的通知》文件内容执行，其他非装配式建筑的工程计价按照国家现行规范和江西省现行工程定额；（三）造价文件须采用工程量清单计价，并出具各清单项分析表；（四）发包人组织对承包人提交的扩大初步设计及前期设计文件进行综合评审，承包人依照评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计，承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工预算造价文件（全部费用不得高于合同价）；（五）承包人提交的预算造价文件须经余干县财政局等部门审核后，作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据，结算造价文件须经余干县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价。

第二部分《通用条款》，在第1.2条合同文件中明确，除专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序如下：（一）本合同协议书；（二）本合同专用条款；（三）中标通知书；（四）招投标文件及其附件；（五）合同通用条款；（六）合同附件。

第三部分《专用条款》对发包人、承包人、进度计划、延误和暂停、技术与设计、合同总价和付款、施工、竣工、违约等作出了约定。第14.4.1条约定：（一）项目工程款的支付分四个阶段，第一阶段：完成整体工程量40%付全部工程款20%；第二阶段：主体工程完工付到全部工程款的40%；第三阶段：完工验收合格后付到全部工程款80%；第四阶段：完工验收合格后一年内付清。（二）第二阶段以内外围护结构及两条主干道路面工程完成为形象进度标准，第三阶段须完成承包范围内的全部内容；（三）付款申请报告等材料，由各工段分别提交各监理单位，监理单位审核汇总后提交发包人；（四）发包人收到监理单位材料后，在两个工作日审核并答复；（五）在支付第一阶段工程款前，该项目预算造价文件须经余干县财政局等部门审核，其核定造价即为第一、二、三阶段工程款支付的计算基数，在支付第四阶段工程款前，该项目结算造价文件须经余干县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价；（六）支付阶段工程款前提条件：1.承包人完整履行了本项目招标文件中载明所有对中标人的要求、条件；2.各工程阶段涉及的技术、财务、保险、监理、审批各类资料均正确合规完整到位。第16.3条争议和裁决中明确：发包人如未按期支付工程款的，应向承包人支付违约金，违约金以每天10万元计。延期支付2个月以上承包人有权中止合同，直至发包人支付应付款项。本合同为EPC总包合同，承包人如资金能力不足导致合同不能履行的，发包人有权没收履约保证金。履约保证金不足以支付发包人损失的，还可以追究承包人损失赔偿责任。如因承包人原因致使工期延误，每延误一天按10万元追究违约责任。超过2个月发包人有权解除合同。履约保证金不足以支付发包人损失的，发包人还可追究承包人损失赔偿责任。

2017年11月10日，余干管委会出具《授权委托书》，全权委托余干县创新创业产业园服务中心对余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目进行建设管理。

四、长荣公司自认其进场施工时间为2017年9月15日，即在2017年11月10日签订《总承包合同》之前。案涉工程开工令和开工报告显示的开工时间为2017年10月15日，鉴定机构出具的赣中达价鉴（2019）002号《工程造价鉴定意见书》中确定“从现有的施工记录资料上看，最早开工的为B01#楼的打桩工程是2017年10月3日”。长荣公司在进场施工时，余干管委会就案涉工程尚未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，也没有施工图纸和预算造价，是边施工边出图边审查。2018年1月8日案涉工程取得《建设用地规划许可证》，2018年1月10日案涉工程取得《建设工程规划许可证》，2018年5月17日案涉工程取得《建筑工程施工许可证》。

五、2017年10月，余干管委会与三家监理单位签订了监理合同，对工程进行监理，监理期限为2017年10月20日至项目竣工。三家监理单位根据合同约定对案涉工程进行监理，第一次监理会议于2017年11月3日召开，第二次监理例会为2017年11月23日，记载“图审工作尚未完成”，第三次监理例会为2017年12月14日，记载“此时图审已好，要求施工单位尽快提供给监理单位”。图审后长荣公司于2017年12月18日向余干管委会提交按照上述施工图纸编制的包含土建、装饰、幕墙、钢构、市政、安装、消防等分项在内的预算造价文件共11册，并报送余干县财政局财审，送审总价为72970.44388万元。但余干管委会至今尚未作出最终的正式财审意见，余干县财政局余干城西创新创业产业园项目科员胡燎华、财审主任徐水平通过邮件形式回复长荣公司员工揭友开，B地块共12栋楼的工程审计造价为30034.743298万元，C01#楼审计造价为3919.456428万元。监理单位向余干管委会提交了监理月报8期，多数反映“施工进度有所滞后，要求施工单位增加施工人员，科学管理，合理安排施工，增进施工进度”。第八期《监理月报》反映：“由于工程款与工程量和招投标造价问题，施工单位自2018年6月18日端午节以来至今，施工现场基本上停工状态，影响施工进度。”

六、在施工过程中，余干管委会于2017年11月15日向长荣公司发出《工程施工进度督促函》、2017年11月28日发出《要求尽快提供施工图纸事宜告知函》、2017年12月11日发出《要求加快小高层施工进度的督促函》和《要求尽快将市政和厂区道路设计提交图审单位的催促函》。2018年3月6日、2018年3月8日、2018年5月18日余干管委会向长荣公司发出《工程施工进度督促函》。2018年8月13日，余干管委会以工期延误为由向长荣公司出具《解除合同通知书》，写明：“我方多次发出催促进度函，但时至今日工程已停工数月，且你方存在多项违约事项，根据合同约定，我方有权解除合同。现通知你方，我方将解除与你方之间的项目合同，请接函后一周内派员来就已完工工程进行核定事宜”。长荣公司于2018年8月16日回函不同意余干管委会将单方解除合同的行为，余干管委会签收了回函未做任何回复，之后双方未就合同终止事宜有协商记录。2018年11月6日，余干管委会在余干县公共资源交易中心网站发布《余干县创新创业产业园B01#钢结构大楼招标公告》，2018年12月19日，余干管委会又在余干县公共资源交易中心网站发布《余干高新技术产业园区高速连接线北段道路工程招标公告》《余干高新技术产业园区锦星路西段道路工程招标公告》。2018年12月1日，双方对案涉项目设计修改情况进行书面确认并形成《设计修改汇编》，2018年12月8日，双方对长荣公司已完工程量进行核对，对无异议的工程量制定《现场工程完成量》并由双方盖章签字确认，对缺项、缺量、漏算等问题制定《工程核量情况汇编》并由双方盖章签字确认。

七、2017年12月18日长荣公司向三家监理单位提出《工程款支付申请》，三家监理单位向建设单位出具《工程进度证书》，明确“现场已完工量45%，按约定可支付进度款20%，但因本项目控制价仅2017年12月18日送财审，短期内难于形成财审报告，为响应县委、县政府号召加快本项目顺利推进，请政府领导批示。”余干县人民政府2017年12月20日发文，要求余干县国有资产经营有限公司（以下简称余干县国资公司）借支7000万元，待工程项目符合付款条件时归还。2018年2月12日长荣公司出具借条，写明借到余干管委会工程款4000万元，利率按月0.49%计算。长荣公司2018年9月17日向余干县人民政府出具《关于要求预借项目农民工工资的请示》，余干县人民政府2018年9月25日发文同意借款3000万元，并明确此期间产生的利息由长荣公司负担。针对已付工程款金额问题，长荣公司在庭审中主张余干管委会累计已付工程进度款为16000万元；余干管委会对该金额无异议，但在庭审质证时主张已付的16000万元中有7000万元为借款，剩余9000万元才是工程款，并反诉主张借款利息。一审法院对余干管委会向长荣公司累计支付的款项金额为16000万元予以确认。此外，长荣公司、余干管委会确认，余干管委会尚有735.2万元履约保证金未返还长荣公司。

八、根据长荣公司的申请，一审法院委托江西中达造价咨询有限公司对长荣公司承建的余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的造价及合理工期进行了鉴定。结论为：本次鉴定工程完成量的工程造价合计为35040.624661万元，本项目工程总工期为671.9天。

一审法院认为：

一、关于《总承包合同》的效力问题。根据招标投标法第三条的规定，全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目属于必须招标项目。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步明确了使用国有资金投资项目的范围及必须进行招标的规模标准。案涉工程建设使用的全部是国有资金，总投资数亿元，属于必须招标工程。招标投标法第二十四条规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日（余干管委会自行设定报名时间7天）。案涉工程于2017年8月10日发布第一次招标公告，2017年8月23日第二次招标公告，在13天内进行了两次招投标，违反了招标投标法关于最低不得少于二十日的规定。招标投标法第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。EPC工程对总承包人的要求很高，而对发包人而言，通过公开招标选择一个既有技术能力又有管理能力的承包人是重中之重的举措。案涉工程虽然形式上履行了招投标程序，但两次《招标公告》均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间，致使不特定的潜在投标人无法知晓招标文件内容及投标截止时间，导致两次《招标公告》规定的报名截止时间（7天）等同于投标截止时间，显然对中标结果造成实质性影响，且目前已不能采取补救措施予以纠正。两次招标仅长荣公司一家参与，长荣公司庭审中承认没有在第一次招标报名期限内报名，提交文件是在两次报名的间歇时间。按规定第二次公开招标投标人提交投标文件截止为2017年9月14日，而余干县发改委《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目不再进行招标备案的通知》2017年9月12日就下发，长荣公司自认于2017年9月15日就提前进场，鉴定机构鉴定报告也明确“从现有施工记录资料上看，最早开工的为B01#楼的打桩工程是2017年10月3日”，但双方签订的《总承包合同》时间为2017年11月10日，故现有证据表明长荣公司与余干管委会之间存在明标暗定的串通行为，违反了法律强制性规定。综合本案事实，案涉《总承包合同》应依法认定为无效。

二、关于长荣公司主张按实际施工量结算工程款应否支持的问题。严格来说，本案是EPC工程项目，其特点就是承包方设计、采购、施工一体化，最终交付工程成果，发包方支付价款，承包价相对是固定的。但本案存在一定的特殊性（并非正常流程的EPC工程），长荣公司主张固定总价与事实不符：（一）合同约定的36768.26万元不应视为固定总价，招标文件中明确“本项目中标价为暂定合同价”；（二）双方在《总承包合同》第六条中合同价格说明及有关要求中明确：①……④发包人组织对承包人提交的扩大初步设计及前期设计文件综合评审，承包人根据评审结果进行设计修改和完善，并接续展开施工图设计，承包人需在投标造价文件及施工图设计的基础上编制施工图预算造价文件（全部费用不得高于合同价）；⑤承包人提交的预算造价文件须经余干县财政局等部门审核后，作为项目全过程造价控制及竣工结算的重要依据，结算造价文件须经余干县审计局等部门审计，终审结论造价即为本项目最终结算价。故仅从合同的约定也不能得出固定总价的结论。（三）该合同的签订及履行就未按正常流程进行，正常程序是先签订合同办理许可证，在承包人完成扩大初步设计及前期设计文件并由发包人综合评审后，承包人进行设计修改和完善，再出施工图设计，图审后编制施工图预算造价文件交财审，之后进场施工。而本案完全是为赶进度并导致后续一系列不规范的操作及行为，虽然余干管委会表面上两次网上招标，但在程序及内容上均存在违法，实质上该工程就是内定由长荣公司承建。双方明确知道在2017年底是不可能完成25万平方米的项目建设，仍然签订工期仅51天的合同（经鉴定合理工期为671.9天），长荣公司在相关证照未办理前提下就提前进场施工，项目仅有立项文件，无初步设计、无概算、无图纸。这种边施工边设计出图的赶工模式，很难控制合同总价。长荣公司提交的证据表明，在长荣公司2017年12月18日提交施工预算后，余干县财政局相关人员通过邮件回复长荣公司，仅B地块12栋楼初审造价已达30000多万元，C01#楼造价也达3900余万元。虽然余干管委会对预算至今没有作出最终正式的财审意见，但也从另一侧面证实案涉工程并非固定总价合同。故综合本案事实，最终导致该项目严重超合同价，双方均存在明显过错。（四）从目前完成的工程量来看，长荣公司认为超过60%，余干管委会认为仅为50%，该工程已完工程造价经鉴定超过35000万元，也即如果全部完工，总价应超过70000万元，如果根据余干管委会主张的按全部工程总价36768.26万元的50%支付给长荣公司，与实际工程价款相比差异巨大，双方权利义务明显失衡，对长荣公司有失公允。考虑余干管委会在长荣公司不同意解除合同、双方对合同终止事项尚未协商处理好的情况下，仍然将剩余的工程发包给他人，本案《总承包合同》在诉讼前已实际终止，故长荣公司提出按实际工程量结算价款并从起诉之日起计算利息的诉请公平合理，予以支持。经鉴定案涉工程已完工程造价合计为35040.624661万元，扣除余干管委会已支付的16000万元，余干管委会还应支付工程款19040.624661万元。

三、关于余干管委会反诉要求没收长荣公司履约保证金及支付违约金的诉请能否成立的问题。因本案《总承包合同》无效，违约责任条款亦无效，余干管委会的违约金主张无法律依据。即便按照合同约定，本案现有证据也不足以支持余干管委会该主张，理由如下：（一）合同约定的工期明显不合理。鉴定结论表明本案合理工期为671.9天，即便长荣公司提前进场赶工，也难以在51天的工期内完成案涉工程。根据《建设工程工程量清单计价规范》规定，招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期，压缩工期天数不得超过定额工期的20%。超过者，应在招标文件中明示增加赶工费用。本案余干管委会严重压缩工期的行为，明显有悖行业规定。（二）实际履行过程中，双方并未按约定的51天工期执行。前已阐述，本案工程履行过程并非正常流程，余干管委会提交的2017年11月23日第二次监理例会内容反映，此时图审工作还未完成；2017年12月14日的第三次监理例会纪要内容反映，图审才完成，要求施工单位尽快提供给监理单位；余干管委会提交的2017年12月18日三家监理单位盖章的《工程进度证书》中反映，现场已完成总工程量45%，2017年12月18日送“财审”短期内难以形成财审报告；2018年余干管委会才陆续取得相关许可证照；这些客观事实均进一步证实案涉工程不可能在2017年底完工，之后双方也未就工期变更有过协商并达成一致意见。（三）关于长荣公司是否存在资金不足且导致合同不能履行的问题。一审庭审时余干管委会的证人（监理）明确表示，长荣公司的资金问题不是其监理内容。根据合同约定，余干管委会应按形象进度支付工程款，但由于长荣公司提交的预算造价迟迟未通过财审，导致长荣公司以借款方式向余干管委会主张支付工程进度款，经鉴定，案涉工程已完工造价为35040.624661万元，如果全部完工造价将超出70000万元，而余干管委会仅支付相关款项16000万元，而证人庭审时证实案涉工程形象进度已超过50%，已支付的进度款大约22%（按长荣公司预算价70000万元），与合同约定的付款条件基本符合。故长荣公司是否存在资金不足并导致工程进度问题，余干管委会并未提交充足的证据予以证实，对余干管委会该两项反诉请求不予支持。

四、关于案涉《总承包合同》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，合同无效违约金条款亦自始无效。根据前述分析，导致本案合同无效，长荣公司、余干管委会均有明显过错，故由此产生的相关损失应由长荣公司、余干管委会双方各自承担。余干管委会主张解除合同的反诉请求应以合同有效为前提，故对此反诉请求不予支持。

五、关于长荣公司应否向余干管委会支付借款利息221.97万元的问题。对于案涉16000万元相关款项，余干管委会主张其中的7000万元应支付利息。该7000万元分两笔：2018年2月12日4000万元（工程款）及2018年9月28日3000万元，利率均为月利率0.49%。其中的3000万元是明确拨付至余干县劳动监察大队专款用于农民工工资。因前期余干管委会根据三家监理公司出具的《工程进度证书》及长荣公司的《工程款支付申请表》，已按合同约定支付了20%共计7000万元的工程进度款。而余干管委会主张利息的7000万元款项性质虽然也是工程款，但双方对此明确约定了利息。长荣公司主张以借条形式支付工程款系余干管委会要求的，但未提交证据证实，故长荣公司愿意承担利息的行为系其对自身民事权利的处分，其应按约定履行，利息从款项出借之日起计算至余干管委会2018年11月6日另行将剩余工程发布公告之日止。余干管委会反诉主张长荣公司支付借款利息有事实依据，部分予以支持。本案长荣公司诉请包含工程款支付的内容，而余干管委会反诉的借款利息亦与工程款有关，故为了减少当事人诉累，应合并审理。长荣公司认为余干管委会借款利息的反诉请求应另案主张，于法无据，不予支持。

六、关于长荣公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条文表述分析，规定承包人就未付工程款对所承建工程享有建设工程价款优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿；规定没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。因此，在合同解除的情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。本案中双方签订的《总承包合同》诉讼前实际已终止，余干管委会尚欠长荣公司工程款未支付，故长荣公司诉请对未完工程享有建设工程价款优先受偿权的主张，有法律依据，应予支持。

因案涉《总承包合同》无效，长荣公司、余干管委会均有明显过错，长荣公司诉请及余干管委会反诉均部分成立，本案诉讼费、反诉费及鉴定费应由双方分担。综合全案情况，确认由长荣公司与余干管委会按3∶7比例负担。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十一条、第二百八十六条，招标投标法第三条、第五条、第二十四条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条规定，判决：一、余干管委会、长荣公司和中海公司2017年11月10日签订的《总承包合同》无效；二、余干管委会于判决生效之日起十日内向长荣公司支付工程款19040.624661万元及利息（利息计算自2019年2月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；三、余干管委会于判决生效之日起十日内向长荣公司返还履约保证金735.2万元；四、长荣公司就其承建的余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目拍卖或折价款享有优先受偿权，受偿范围以所欠工程款19040.624661万元为限；五、长荣公司于判决生效之日起十日内向余干管委会支付7000万元借款产生的利息（利率按月0.49%计算：其中4000万元本金利息从2018年2月12日至2018年11月6日止，3000万元本金利息从2018年9月28日至2018年11月6日止）；六、驳回长荣公司的其他诉讼请求；七、驳回余干管委会的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1880213元、鉴定费1200000元、反诉案件受理费181579.15元，共计3261792.15元，由长荣公司负担978537.65元，由余干管委会负担2283254.5元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

长荣公司在二审中提交了以下证据材料：

第一组证据：余干县创新创业产业园B01#钢结构大楼招标公告、江西省公共资源交易网招标公告截图、2018年12月20日中标候选人公示、2019年1月3日中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目C01#楼招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目A01#楼招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目D01#楼招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目B12#楼招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目D区内部道路工程招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目B区内部道路工程招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园B地块B02#楼招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目B11厂房招标公告及中标候选人公示、余干县南峡一路及西四路道路工程招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园项目D02#D11#厂房项目招标公告及中标候选人公示、余干县创新创业产业园景观绿化工程招标公告及中标候选人公示。证明：余干管委会陆续将长荣公司未做完的部分工程另行招标；与案涉两次《招标公告》对比，新的《招标公告》均明确规定了获取招标文件和资审文件的时间和地址，采取网上报名、资格后审、电子化评标，且不再要求投标人提供企业法定代表人到场签署出具兴建装配式建筑生产项目的承诺函、投标人近三年财务状况的承诺函、业绩证明材料（B01#钢结构大楼除外）。进一步印证了案涉两次《招标公告》属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人，违反了招标投标法、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）等法律法规的强制性规定，故案涉合同无效。余干管委会仅通过招投标方式对外发包的上述工程的投资额合计26019.5万元、招标控制价合计26078.554879万元，且D01#楼、B12#楼由钢结构变更为框架，造价节省超2000万元。

第二组证据：《余干县创新创业产业园未招标项目汇总表》。证明：余干管委会还直接将长荣公司未做完的部分工程肢解分包给第三方施工；此部分工程造价大约6600万元。结合第一组证据，能够证明案涉项目未完工程造价超过30000万元。

第三组证据：2020年7月15日余干县创新创业产业园项目现场未完工照片9张。证明：自2018年11月6日发布《余干县创新创业产业园B01#钢结构大楼招标公告》之日起至2020年7月15日，余干县创新创业产业园项目现场至少还有A01#楼、B12#楼、C01#楼、D01#楼未完工；案涉合同约定的51天工期不合理，应当以鉴定机构认定的工期671.9天为准。

余干管委会的质证意见为：关于第一组证据，对公告信息的真实性予以认可，对关联性不认可。第二组证据是长荣公司自制的，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。关于第三组证据，对真实性、合法性认可，对关联性不认可。

余干管委会在二审中提交了以下证据材料：

第一组证据：《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目招标情况的说明》、张伟的证人证言、《招标代理机构资质证书》《招标代理机构荣誉证书》。证明：案涉项目是由具有甲级资质的专业招标代理机构组织开展招标程序的，招标程序合法合规。

第二组证据：江西省招投标网招标公告。证明：设定报名期限、招标文件获取时间及将报名期限计入招标文件发出之日起至投标截止日期是行业惯例，并未违反法律规定。

第三组证据：第一次招投标报名表、第二次招投标报名表、第一次招标介绍信及授权委托书、第二次招标介绍信及授权委托书。证明：长荣公司组建的联合投标体委派代表在两次招标报名期限内均参加了报名，购买了招标文件；案涉项目两次招标的招标文件均明确载明了投标截止日期，符合招标投标法第二十四条规定；长荣公司对于两次招标的投标截止期限是明知的，其在起诉时以“两次报名时间不足20日”及“报名期限为7日不足20日”主张招标无效是偷换概念；招标文件中“投标须知”第3.2.5条已明确规定：“本项目投标限价为38200万元，投标企业须在投资范围内进行设计施工并投标报价。”

第四组证据：（2020）赣饶干证内字第649号公证书。证明：长荣公司是一家具有一级资质，专业从事建设工程总承包的大型公司，对于EPC项目的特殊要求是了解的，对于案涉项目总承包合同约定固定总价相应的法律风险应具有专业的预判及防控能力；2017年11月9日，长荣公司在其官网发布公告，称案涉项目预估2017年年底完工，其起诉时主张案涉合同约定工期不合理既自相矛盾，也不符合客观事实；长荣公司承建过与案涉项目类似的钢结构厂房工程项目，客观上有能力在其签约确认的工期及固定总价范围内完成案涉项目承包内容。

第五组证据：（2020）赣饶干证内字第650号公证书。证明：余干管委会工作人员在2017年9月9日已将项目地勘报告、土方计算方格网图、控规等项目基础资料通过邮件方式提供给长荣公司，案涉项目长时间在无设计、无概算、无图纸的情况下边设计边施工是长荣公司单方未履行合同义务造成；长荣公司在2017年9月起即与余干管委会就案涉项目签约的合同版本完成磋商，双方就采用固定总价还是暂定价等问题进行了充分讨论，并达成合意采用固定总价的方式。

第六组证据：长荣公司邮件附件--《（甲方修订第4稿律师修改稿）建设项目工程总承包合同0912》第一部分“合同协议书”及第三部分“专用条款”（合同讨论过程稿-未签订版）。证明：案涉合同最终达成的合意采用固定总价方式结算。

第七组证据：余干县创新创业产业园服务中心事业单位查询信息。证明：余干县创新创业产业园服务中心系于2017年11月9日注册成立；余干管委会与长荣公司就案涉项目早于2017年9月就签约合同版本达成合意，但由于余干县创新创业产业园服务中心成立事宜所带来的人员变动，双方直至2017年11月10日正式签订书面合同。

第八组证据：服饰织造生产项目合同书及补充协议、2018年3月7日承诺书。证明：长荣公司清楚余干管委会已就案涉项目开始了招商引资工作，且有严格的交付期限要求；由于长荣公司未按照合同约定工期完工，造成余干管委会无法按期向投资商交付厂房；2018年3月，余干管委会催告长荣公司按期完工，长荣公司确认并承诺相关施工进度，但最终未按照承诺期限完成相应施工工作。

第九组证据：承诺函、中国农业发展银行客户回单。证明：2020年1月22日，余干管委会通过余干县创新创业产业园向长荣公司指定的第三方支付电梯工程款200万元。

第十组证据：关于拨付工程款的请示、中国农业发展银行客户回单。证明：2020年1月22日，余干管委会通过余干县创新创业产业园向长荣公司支付工程款1000万元。

第十一组证据：《关于引进发展新型装配式建筑产业的实施意见》。证明：引进发展新型装配式建筑产业是余干县人民政府于2016年底新确定的重要招商引资方向及目标，可享受政策扶持；案涉招标项目仅要求中标人出具在余干县发展装配式建筑产业项目的承诺，未对中标人具体投资数额、投资规模、投资范围等具体内容进行限制或要求，不会增加投标人投标负担或成本，且对所有潜在投标人同样适用。

第十二组证据：（2020）粤广南沙第21069号公证书。证明：案涉项目招标公告已在中国采购与招标网等全国性的网站登载。

长荣公司的质证意见为：关于第一组证据，《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目招标情况的说明》属于证人证言范畴，对其真实性、合法性、关联性均有异议，对于证人陈述的内容不予认可。《招标代理机构资质证书》《招标代理机构荣誉证书》没有原件核对，对其真实性、合法性、关联性有异议，且与本案无关。关于第二组、第四组、第五组、第六组、第十二组证据，对真实性没有异议，合法性、关联性有异议。关于第三组证据，对第一次、第二次招标报名表的真实性、合法性、关联性均有异议；对第一次、第二次招标介绍信及授权委托书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。关于第七组、第十一组证据，对其真实性、合法性无异议，关联性有异议。关于第八组证据，对服饰织造生产项目合同书及补充协议的真实性、合法性、关联性均有异议；对2018年3月7日承诺书的真实性无异议，合法性、关联性有异议。关于第九组证据，对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，该200万元电梯款已包含在一审法院委托鉴定的已完工程量造价中。关于第十组证据，对其真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认为，鉴于余干管委会对长荣公司提交的第一组证据的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，对其证明力，结合案件事实认定。长荣公司提交的第二组证据由其单方制作，余干管委会对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予确认。余干管委会对长荣公司提交的第三组证据的真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认，对其证明力，结合案件事实认定。对于余干管委会提交的第一组证据中的《关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目招标情况的说明》，其提交了原件予以核对，故本院对其形式上的真实性予以确认；对于证人张伟的证言，结合案件事实认定；《招标代理机构资质证书》《招标代理机构荣誉证书》无原件核对，本院对其真实性不予确认。鉴于长荣公司对第二组、第三组证据中的第一次招标介绍信及授权委托书与第二次招标介绍信及授权委托书、第四组、第五组、第六组、第七组、第八组证据中的承诺书、第九组、第十组、第十一组、第十二组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对于证明力结合案件事实认定。关于第三组证据中的第一次招投标报名表、第二次招投标报名表及第八组证据中的服饰织造生产项目合同书及补充协议，余干管委会提供了原件予以核对，长荣公司虽对真实性不予认可，但未能提供足以推翻的证据，故本院对其形式上的真实性予以确认，对其证明力，结合案件事实认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2017年8月10日、2017年8月23日，余干县公共资源交易中心网站发布的关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均载明：“投标人（联合体内的所有施工单位）须承诺：如中标本项目，则同期在我县投资兴建装配式建筑生产项目。（出具加盖单位公章和法定代表人签章的承诺函，并明确表述若未充分兑现承诺则：自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入等内容）。”长荣公司确认在招标时提交了上述承诺函。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一、《总承包合同》是否合法有效。二、案涉《总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确。三、长荣公司、中海公司应否承担1838.413万元违约金。四、余干管委会应否向长荣公司返还剩余履约保证金。五、长荣公司应否向余干管委会支付7000万元款项的利息。六、长荣公司主张的建设工程价款优先受偿权应否予以支持。

一、关于《总承包合同》的效力问题。案涉工程属于依法应当进行招标的项目。招标投标法第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。招标投标法实施条例第三十二条第二款规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；……”本案中，余干管委会于2017年8月10日、2017年8月23日通过余干县公共资源交易中心网站发布的关于余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均要求投标人如中标本项目，则需出具承诺函，承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目，并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应，且与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。招标公告设置上述不合理资格条件，对潜在投标人的投标意愿造成影响，与案涉工程连续两次招标均流标具有一定的因果关系。案涉工程最终未通过招投标程序确定中标人，即由余干管委会与长荣公司签订施工合同。结合一审法院查明和认定的余干管委会违反招标投标法关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定，在13天内进行两次招标、两次招标公告均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间、长荣公司一审自认的提前进场施工日期2017年9月15日早于《总承包合同》签订日期2017年11月10日等事实，一审判决认定余干管委会与长荣公司在案涉工程招投标程序中违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，案涉《总承包合同》无效，有事实和法律依据，并无不当。长荣公司关于案涉《总承包合同》有效的主张，本院不予支持。

二、关于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。案涉《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于长荣公司在《总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托江西中达造价咨询有限公司对长荣公司已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是长荣公司已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。二审中，余干管委会认为长荣公司已完工程量约为总工程量的58%。余干管委会主张案涉《总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合余干管委会主张的已完工程比例来计算长荣公司已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照余干管委会主张的合同约定的工程总价结合其认可的长荣公司已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，长荣公司、余干管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。余干管委会在本案二审庭审中自认，其后续将长荣公司未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信江西中达造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定余干管委会应支付给长荣公司的工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。余干管委会一审中申请对长荣公司已完工程量在其总工程量中所占比例进行鉴定，一审法院为此向相关鉴定机构进行咨询，鉴定机构认为上述比例值难以确定，故一审法院未启动此鉴定程序，不构成程序违法。

三、关于长荣公司、中海公司应否承担1838.413万元违约金问题。根据前述分析，案涉《总承包合同》无效，故违约责任条款亦无效，一审判决对余干管委会关于违约金的主张未予支持，并无不妥。

四、关于余干管委会应否向长荣公司返还剩余履约保证金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因案涉《总承包合同》无效，长荣公司支付给余干管委会的履约保证金应予返还。余干管委会尚有735.2万元履约保证金未归还给长荣公司，一审判决余干管委会予以返还，于法有据。余干管委会关于其有权没收该部分履约保证金的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

五、关于长荣公司应否向余干管委会支付7000万元款项的利息问题。双方对余干管委会在案涉合同履行过程中已向长荣公司支付16000万元的事实均无异议，但余干管委会主张其中7000万元系其为缓解长荣公司资金压力而出借给长荣公司的借款，且约定了利息，故长荣公司应就其中7000万元支付借款利息。在案证据显示，长荣公司2018年2月12日出具了借款金额为4000万元的借条，在款项性质内容部分载明“工程款（借款按月利率0.49%计息，以后按进度计算）”；长荣公司2018年9月28日出具的借款金额为3000万元的借条载明“付农民工工资，直拨县劳动监察大队专项账户发放，其间利息按干府办抄字[2018]902号抄告单执行”。可见，双方对上述款项约定了利息。一审判决据此认定案涉款项虽用于工程款支付，但双方明确约定了利息，长荣公司愿意支付利息的行为系其对自身民事权利的处分，故判令长荣公司对上述7000万元借款支付利息，符合双方约定，并无不当。对于利息标准，长荣公司在二审中表示，如二审法院认为其应当支付利息，其对一审判决确定的利息标准并无异议，故本院对一审判决认定的利息标准予以确认。该7000万元款项用于案涉工程，且余干管委会对此提出了明确的反诉请求，一审法院为减少诉累，对此一并审理，亦无不当。根据2017年11月10日余干管委会出具的《授权委托书》，其全权委托余干县创新创业产业园服务中心对余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目进行建设管理，结合案涉两份借条的付款单位名称处载明“余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目（县创新创业产业园服务中心）”等证据，长荣公司关于即便案涉7000万元为借款，出借人为余干县创新创业产业园服务中心，余干管委会无权以出借人身份提出借款利息的诉请的主张，与事实不符，本院亦不予支持。

六、关于长荣公司主张的建设工程价款优先受偿权应否予以支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。长荣公司承建的案涉工程虽未竣工验收，但本案并无证据证实工程质量不合格。且在案涉工程尚未完工时，余干管委会即将工程发包给第三人续建。因余干管委会欠付工程款，一审判决认定长荣公司就其承建工程部分享有建设工程价款优先受偿权，符合上述规定。余干管委会以案涉项目建设至今未竣工验收为由，主张长荣公司不享有建设工程价款优先受偿权，于法无据。案涉工程系余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目，余干管委会未能提供证据证实该项目为公益设施，故其关于案涉工程具有公益性，属于不宜折价、拍卖的财产的主张，依据不足，本院不予支持。

另，余干管委会在本院2020年7月8日组织的庭前会议中申请增加一项上诉请求，即请求解除案涉《总承包合同》。首先，余干管委会提出增加上诉请求的申请已过上诉期，且长荣公司明确表示不同意；其次，即便允许余干管委会增加上诉请求，因案涉《总承包合同》无效，不存在解除问题，其该项请求亦无法得到支持。故对余干管委会的该项申请，本院不予准许。

综上所述，长荣公司、余干管委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费158735.48元，由江西长荣建设集团有限公司负担22219.5元，江西余干高新技术产业园区管理委员会负担136515.98元。

本判决为终审判决。

审判长　　张爱珍

审判员　　杨　春

审判员　　王成慧

二〇二〇年十月二十九日

法官助理魏佳钦

书记员张健