江西中图农林投资有限公司与左伯虎林业承包合同纠纷一审民事判决书

江西省宁都县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣0730民初341号

原告（反诉被告）江西中图农林投资有限公司（以下简称江西中图公司），住所地为江西省南昌市高新技术产业开发区紫阳大道3088号泰豪科技广场-B栋808室，统一社会信用代码为91360106MA35FJPROH。

法定代表人谢谋慧，系江西中图公司总经理。

委托诉讼代理人谢睿，男，1970年5月19日生，汉族，江西省宁都县人，居民，现住江西省宁都县，系原告法定代表人谢谋慧之兄，特别代理。

委托诉讼代理人曾虎林，男，1970年6月15日生，汉族，江西省宁都县人，居民，现住江西省宁都县，特别代理。

被告（反诉原告）左伯虎，男，1986年11月6日生，汉族，云南省镇雄县人，农民，现住云南省昭通市镇雄县，

委托诉讼代理人谌建平，江西民信律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人程洪金，江西民信律师事务所律师，一般代理。

原告江西中图公司诉被告左伯虎林业承包合同纠纷一案，本院于2017年2月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西中图公司的委托诉讼代理人谢睿、曾虎林，被告左伯虎及其委托诉讼代理人谌建平、程洪金，证人陈某、张某、龚某（又名龚英贵）、严某等到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被告左伯虎提起反诉。本案现已审理终结。

原告江西中图公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告左伯虎返还多领取的工程款15.76万元；2、本案诉讼费用由被告左伯虎负担。

事实和理由：2016年7月24日，原告江西中图公司与被告左伯虎签订《清山造林合同》，原告将坐落在宁都县洛口镇罗村村罗源头组的清山造林工程承包给被告。合同约定清山造林分三个阶段：a、清山砍杂（190元/亩），b、炼山清山（50元/亩），c、种树补苗（110元/亩）。合同签订后，被告于7月份开始组织了人员对林地进行了清山砍杂，原告出于对被告的信任，未对清山砍杂情况进行验收就陆续向被告（以借伙食费的名义）总共支付了44.26万元工程款。2016年12月份，原告上山察看验收时，发现被告履行合同存在重大的问题。一方面被告没有按合同约定的标准清山砍杂：一是有1500亩清山砍杂时树蔸全部超过合同约定的15cm高，基本达到80-100cm；二是有1900亩山林存在除杂不彻底、树蔸过高等问题。另一方面，被告以实际行动不履行合同：一是被告拖欠清山工人工资13万余元。二是被告长期不到现场组织、监督施工，导致前述1500亩山林无法炼山。2017年2月8日，原告曾与被告商量，并经被告同意，引进其他工程队完成后续工程。2017年2月11日开始，原告方无法联系上被告。原告故向法院起诉，要求解除《清山造林合同》，并按150元/亩计算被告完成的1900亩清山，折算工程款28.5万元，则被告应返还原告15.76万元。

被告左伯虎向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告（原告）江西中图公司支付砍山工程款41.2万元（合同约定4500亩×190元/亩=85.5万元，扣除已支付44.26万元）；2、判决反诉被告（原告）江西中图公司支付第二阶段炼山清山工程款1500亩×50元/亩=75000元；3、判决反诉被告江西中图公司支付违约金10万元；三项合计58.7万元。

事实和理由：1、2016年7月24日，原告与被告签订《清山造林合同》后，被告组织40多名工人进山开工，至2016年11月底，全面完成合同约定的第一道清山砍杂工序。依据山上树木杂草的干燥程序，2016年12月至2017年元月春节前，被告对其中的1500亩进行炼山清山完毕，期间原告支付工人伙食费44.26万元。2017年2月中旬，被告组织工人再次对剩余山场进行炼山清山时，遭到原告拒绝。2、2016年7月24日我跟原告签订的合同是双方自愿的，为合法有效的合同。原告诉称我没有按合同完成清山砍杂的约定，这个不是事实，有一部分确实超过了15厘米，但是我的工作程序是这样的：砍完了树再烧山，烧山后再砍树兜。但是原告没等我烧山就不让我做了，说我违约。3、我不同意返还原告工程款15.76万元，而且要求原告跟我按合同结算工程款。双方签订的合同明确载明面积和单价，违约金在合同上有明确约定，任何一方违约需承担违约责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告与被告均提交的《清山造林合同》、原告提交的借条、欠条、证人龚某（又名龚英贵）证言，双方当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提交《解除合同通知书》1份，拟证明送达了该通知书给被告，被告质证认可确实收到，但不同意解除合同。本院对该通知书的真实性予以确认。

原告提交与龚某（又名龚英贵）、张某签订的《清山造林合同》2份，拟证明原告已将1500亩山林重新签订合同。被告质证认为：对该证据有异议，当时我在场，我只同意将其中的三四百亩转包给张某，但是跟龚英贵签订的合同不清楚也不在场。结合张某、龚某（又名龚英贵）的出庭证言，本院对张某、龚英贵的《清山造林合同》予以确认，证实了原告与被告协议解除合同，原告将本案清山造林工程承包给张某、龚英贵等人完成。

原告提交清山不合格的照片9张，拟证明被告清山不合格。被告质证对该证据真实性无异议，但是认为拍照片时我们还没有清山。结合张某等人证言，本院认为该组照片可证明被告清山部分不合格，但无法证明清山不合格的具体面积及程度。

原告提交清山照片5张，拟证明被告清山不符合合同规定，无法进行炼山种植。被告经质证对其真实性无异议，证明的目的及关联性有异议，从图片上看证明山上是我们砍的，并没有原告诉状所说的树多过高，该图片因为没有烧山所有图片上是不好种树的，烧完以后完全可以植树，被告提供图片的面积是很少的一部分。结合张某等人证言，本院认为该组照片可证明被告清山部分不合格，但无法证明清山不合格的具体面积及程度。

原告提交的其与谭词全签订的《清山造林合同》一份，拟证明被告没有能力履行合同及被告清山是150元/亩。被告质证对该证据三性有异议，认为《清山造林合同》是在原告违约的情况下与他人签订的，我方之前有跟原告签订造林合同，我方不同意原告跟第三方签订合同，毕竟造成清山造林合同工程款的结算麻烦，该份合同清楚的写明单指烧山造林的面积1200亩，反过来证明剩余的面积都是我们砍山烧山，签订的合同也是在2017年2月26日距清明节原被告签订的合同还有一个多月，该段时间被告也可以完工。因在第二次庭审过程中，被告认可原告与谭词全签合同是经过其同意，且原告与被告等人于2017年2月8日共同至山林察看协商转包给他人的事宜，故本院对该证据予以采信，证实双方已协议解除合同，原告将本案山林承包给他人清山，被告同意。

原告提交领条2份，拟证明其帮被告支付工资48393元。被告经质证对其有异议，认为我们请的工人应该跟我们结账，原告没有支付义务，所支付的款项我方现无法确认。结合原告当庭陈述认可被告完成了部分第二阶段工程，证人张某也证实被告烧了部分山。故本院认定该证据是原告自认被告完成了第二阶段48393元工程量，但工资已经结算。

原告提交《罗源头林地测定界技术报告书》1份，拟证明被告清山砍山面积。被告经质证对其三性有异议，按照合同测量应该通知我们参加，是原告单方行为，统计表作业组及地块面积的名称与事实不符，是原告单方提供给测量队。总砍山的面积3121.08亩我们认同，都是我们做的，但是数量是否要重新鉴定我待后提出。第二阶段我们做了1500亩，第三阶段我方没参加。被告在审理期间未提出重新鉴定，视为其对抗辩权利的放弃，故本院予以采纳，认定被告完成的砍山面积为3121.08亩。

原告申请证人陈某出庭作证，拟证明被告砍山不符合合同规定。原告质证对其证言有异议，理由：他们是亲属关系，真实性难以确认；证人只去过一次，而且跟被告有造林业务并且有经济纠纷；证人所有的陈述并不能证明被告在原告处没有履行能力；原告代理人介绍被告跟陈某相熟的，所以推断他们有特别关系。本院认为证人陈某只陈述受原告委托于2017年2月11日找过被告1次，了解证人与被告之间黄陂工地的问题，以及原告与被告之间本案工地的完工问题，未能证明被告砍山的具体情况。

原告申请证人张某出庭作证，拟证明被告砍山不符合合同规定。被告质证认为：证人所述700亩的造林是经过我们同意转让的不是事实，因为我们在协议上没有签字，确实有少部分树兜过高，但是烧山可以补伐，而且工作量也不大，也不影响造林；其余的无异议。本院认为，被告在第一次庭审中称原告与张某签订合同时在场，结合原告与张某所签的《清山造林合同》，张某证言证实原告与被告于2017年2月8日协议解除合同，原告将将部分砍山工程承包给张某，被告同意。张某接手承包时山上木头未达到标准高度，还有许多藤未砍掉，增加了工作难度。2017年4月11日前证人已完成五六百亩，剩余100余亩原告安排当地人完成。

原告申请证人严某出庭作证，拟证明被告砍山不符合合同规定。被告质证认为：春节后被告工人有一些人在路上，证人说不要我们做了，不要我们去，证人说是点工做的是虚假陈述，对其他证言无异议。本院认为，证人严某的证言证实2017年2月后被告没有工人在山上做事。

11、被告提交支付工人工资记录单，拟证明被告支付了工人伙食费47.41万元。原告质证认为：被告自己手写的，真实性有异议，关联性有异议，被告支付工资多少是被告自己的事情，与我无关，不能作为证据使用。本院认为，该记录为原告个人所记，无其他人签名确认，原告不予认可，本院不予睬信。

综合原告与被告的陈述及举证，本院认定事实如下：2016年7月24日，原告与被告签订《清山造林合同》，原告将坐落在宁都县洛口镇罗村村罗源头组的清山造林工程承包给被告，面积以勾图为准。合同约定清山造林分三个阶段：1、清山砍杂（190元/亩），要求全部砍倒直径8cm以下杂權，树蔸留15cm以下，直径10cm以上除外，少量的大树也应按15cm标准执行。2、炼山清山（50元/亩），被告按施工要求炼山，炼完后继续清山，以基本烧完山上杂權，少量大树干除外。C种树补苗（110元/亩）。验收方式按施工程序阶段验收并结算工程款，面积按GPS或勾图确定。按50元/天/人的伙食费标准每10天支付一次伙食费，每阶段砍完山后经验收扣除前期伙食费一次性结算。被告必须按阶段工期完成工作任务，在2017年清明节前完成全部工作任务，如未完成，甲方有权拒付工程款。合同签订后，被告7月份开始组织人员对林地施工。截止2017年1月26日，原告总共支付原告伙食费44.26万元。2017年2月8日，原告委托诉讼代理人谢睿、被告、严某、张某等四人到山上看现场，此时被告完成的清山工程尚有部分未达到合同标准，原告与被告协议解除了合同，并商谈了将部分山场承包给张某施工。此后，被告未再组织人员上山施工。2017年2月22日，原告向被告送达一份《解除合同通知书》，确认解除与被告的合同关系。2017年2月26日，经被告同意，原告与谭词全签订《清山造林合同》，将大致1200亩的山林承包给谭词全施工。2017年3月1日，原告与张某签订《清山造林合同》，将大致700亩的山林承包给张某施工。同日，原告与龚英贵签订《清山造林合同》，将大致800亩的山林承包给张某施工。后张某等人将本案山场清山造林工程完工。2017年4月11日，宁都县建设局测绘队受原告委托，勘测总砍山面积为3121.08亩，其中谭词全完成1108.75亩，被告左伯虎完成2012.33亩；清山与植苗面积2977.19亩，其中谭词全完成816.3亩，其余由他人完成。

2017年2月23日原告江西中图公司诉至本院要求被告左伯虎返还多领取的工程款15.76万元。本案在审理过程中，被告左伯虎提起反诉，要求原告江西中图公司支付工程款与违约金合计58.7万元。

本院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否有预期违约的行为？2、原告是否有违约行为？是否应承担违约责任？3、原告与被告的合同关系何时解除？4、原告还应支付被告多少工程款？5、被告应返还原告多少工程款？

关于第1个争议焦点。1、关于清山标准，根据原告与被告签订的《清山造林合同》的“一2（2）炼山清山条款：炼山由原告办好手续，被告派人工按施工要求炼山，炼完后继续清山，以基本烧完山上杂權，少量大树干除外”，证明清山的过程贯穿于清山砍杂与炼山清山两个环节中，将杂權清至树蔸15cm以下应在第二阶段彻底完成，第一阶段留有部分高于标准的树蔸并未违反双方合同约定。证人龚某也证实第一阶段留下的树蔸太高的话，烧山之后可以补伐。因此，虽然证人张某等人证实被告第一阶段留下部分树蔸高于15cm，被告也对该事实予以认可，这证明被告第一阶段完成的工作未达到合同约定的标准，但不能就此认定被告预期违约。2、关于清山期限，《清山造林合同》约定：“被告必须按阶段工期完成工作任务，在2017年清明节前完成全部工作任务”，但未对每阶段工期进行明确约定。故原告未能证明被告有逾期行为；因此，原告未举证证明被告有预期违约的行为，本院对此不予认定。

关于第2个争议焦点。证人张某证实2017年2月8日与原告代理人、被告共同到山上看现场，并协商了证人承包部分工程。被告也在庭审中认可原告与张某签订合同其在场并表示同意，原告与谭词全签订合同也经过被告的同意。结合张某等人进场施工后，被告并未继续组织人员施工，也未对张某等人施工提出异议，可以认定被告同意原告将本案山场清山工程转承包给其他人。故被告主张原告将本案山场承包给他人构成违约的观点，本院不予采纳，其要求原告支付违约金的请求，本院不予支持。

关于第3个争议焦点。原告与被告于2017年2月8日上山看现场对被告完成的工作共同予以了确认，并协商将山场承包给张某等人，该行为系双方解除合同的意思表示，即日起双方的《清山造林合同》关系解除。原告2017年2月22日向被告送达《解除合同通知书》是对2017年2月8日协议解除合同意思表示的书面确认。

关于第4个争议焦点。1、原告与被告于2017年2月8日协议解除合同，故该日之前的任务应为被告完成。原告在庭审中认可被告已经完成了第一阶段的数量，只是认为质量未达成要求。故本院认定被告完成了宁都县建设局测绘队勘测出的第一阶段中总砍山面积数量3121.08亩，被告要求按4500亩计算于法无据，本院不予支持。被告完成了3121.08亩的数量，但并未达到合同约定的质量标准，故被告要求按合同约定的190元每亩计算工程款于法无据，应按被告实际完成的工作程度予以结算。根据举证规则，该举证责任在于被告，但被告未提供证据证明其完成第一阶段工程所达到的标准，及对应的计算单价。结合原告与被告于2017年2月8日协议解除合同，上山看现场对被告完成的工作共同予以了确认，并协商了将山场承包给张某等人，当时并未发生解除合同涉及的结算工程款争议，视为双方对自己权利的自由处分。故本院据此认定双方均同意以已经支付的44.26万元结算3121.08亩工程，平均计算的单价为141.8元每亩，也与被告完成的工程有部分未达到标准的实际情况相吻合，被告要求原告再支付41.2万元第一阶段工程款的请求本院不予支持。2、

被告主张其完成了1500亩第二阶段工程，原告不予认可，原告只认可被告完成了其帮被告垫付工人工资48393元的部分。结合被告第一阶段工程还未达到标准，故被告未完成举证责任，故本院认定被告只完成了48393元的工程量，且工资已结算完毕。故被告要求原告支付第二阶段7.5万元工程款的请求，本院不予支持。

关于第5个争议焦点。原告认可被告完成了第一阶段3121.08亩的工作量及48393元第二阶段工作量，且原告已经支付第一阶段44.26万元工程款及第二阶段48393元工程款。根据《清山造林合同》对阶段性付款的约定，原告付款的行为，即代表其验收并认可了被告实际完成的施工。原告支付第二阶段48393元工程款的行为，更是对支付第一阶段44.26万元工程款的确认，证实其对第一阶段的付款没有异议。结合原告与被告于2017年2月8日协议解除合同，上山看现场对被告完成的工作共同予以了确认，并协商了将山场承包给张某等人，当时并未发生解除合同涉及的结算工程款争议，视为双方对自己权利的自由处分。故本院据此认定双方均同意以已经支付的44.26万元结算3121.08亩工程，平均计算的单价为141.8元每亩，也与被告完成的工程有部分未达到标准的实际情况相吻合，且低于原告当庭表示按150元每亩计算的标准。故原告要求返还工程款的请求本院不予支持。

本院认为，原被告于2016年7月24日签订的《清山造林合同》系双方当事人当时真实意思表示，为有效合同，并受法律保护；该合同已经双方当事人协商协议解除，在协议解除时双方当事人并未提出工程款返还、结算及支付违约金问题，可视为双方对自己权利的自由处分；故原告要求被告返还工程款及被告要求原告支付工程款和支付违约金的请求，本院依法均不予支持。现依照《中华人民共和国民法通则》第84条，《中华人民共和国合同法》第93条、第97条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，判决如下：

驳回原告（反诉被告）江西中图农林投资有限公司要求被告（反诉原告）左伯虎返还15.76万元工程款的诉讼请求。

驳回被告（反诉原告）左伯虎的要求原告（反诉被告）江西中图农林投资有限公司支付48.7万元工程款及10万元违约金的反诉请求。

本诉案件受理费3452元，由原告（反诉被告）江西中图农林投资有限公司承担；反诉案件受理费9670元，由被告（反诉原告）左伯虎承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审 判 长　曾雪平

审 判 员　谢翠兰

代审判员　张　莹

二〇一七年六月六日

书 记 员　吴　灵