左伯虎、江西中图农林投资有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民再20号

再审申请人（原审被告及反诉原告，二审上诉人）：左伯虎，男，1986年11月6日出生，汉族，云南省镇雄县人，农民，现住云南省昭通市镇雄县。

委托代理人：谌建平、程洪金，江西民信律师事务所律师，特别授权代理。

被申请人（原审原告及反诉被告、二审上诉人）：江西中图农林投资有限公司，住所地为江西省南昌市高新技术产业开发区紫阳大道3088号泰豪科技广场-B栋808室。

法定代表人：谢谋慧，系该公司总经理。

委托代理人谢睿，男，1970年5月19日出生，汉族，住江西省宁都县，系谢谋慧之兄。

委托代理人曾虎林，男，1970年6月15日出生，汉族，江西省宁都县人，居民，住江西省宁都县，系江西中图农林投资有限公司法律顾问。

再审申请人左伯虎因与被申请人江西中图农林投资有限公司（以下简称江西中图公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2017）赣07民终2289号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2018年8月17日作出（2018）赣民申763号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人左伯虎的委托代理人谌建平，被申请人江西中图公司的法定代表人谢谋慧及其委托代理人谢睿、曾虎林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

左伯虎申请再审，请求：1、撤销本院（2017）赣07民终2289号民事判决；2、改判江西中图公司向左伯虎支付砍杂工程款15.04万元、炼山工程款7.5万元以及违约金10万元；3、本案一、二审诉讼费由江西中图公司承担。

事实和理由：

1、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条认定双方协商解除合同，缺乏证据证明，本案不存在解除合同的法定情形。左伯虎具有履行合同的能力，长期在宁都从事清山造林工作，工人短时间停工是因为江西中图公司没有及时支付工程款，春节后左伯虎组织人员上山被江西中图公司拒绝。江西中图公司没有单方解除合同权利，其重新发包给他人并没有征得左伯虎同意。如左伯虎同意肯定有其同意的书面签名以及对之前完成工作量进行结算。

2、原审判决认定将部分山场重新发包给张某时左伯虎已到造林现场，故推定双方当事人签订的清山协议解除，同时推定左伯虎放弃了权利，未对工程款发生争议视为对自己权利的处分，与事实不符。2017年2月8日，江西中图公司欲将部分山场后续工程重新发包他人并通知左伯虎到场，左伯虎明确表示应与本人签订三方协议，并对前期工作量进行结算，但无果。江西中图公司提交的2017年2月22日《解除合同通知书》系其单方行为，左伯虎对此不予认可。原审认定《解除合同通知书》是对2017年2月8日协议解除合同意思表示的书面确认，是完全错误的，左伯虎更没有表示放弃之前的工程款。

3、江西中图公司称左伯虎违约，没有按照合同约定完成清山砍杂任务不是事实。事实是由于极少部分山地陡峭，工人为了作业安全有少数树兜确实超过合同约定的15厘米高，对该部分过高的树兜可以在烧山后再补砍，工作量很小，并不影响合同目的的实现。从江西中图公司提交的重新发包给谭词全、张某、龚某2等3人的《清山造林合同》载明，只需从第2个工序开始，即炼山清杂、植树，不包括清山砍杂第一个工序。进一步说明清山砍杂第一个工序是左伯虎完成的。

4、原审判决以江西中图公司已支付44.26万元伙食费倒推计算每亩砍山单价为141.8元/亩，同时推定左伯虎认可，没有事实依据。

5、原审判决认定因双方签订的合同没有明确违约金的具体数额，故不予支持，明显偏袒当事人一方。双方签订的《清山造林合同》第五条明确约定了违约责任，只是没有写明具体的违约金数额，原审法院应当依据违约事实，判决违约方向对方支付违约金。

江西中图公司辩称：

1、江西中图公司支付给左伯虎的44.26万元不是单纯的伙食费，而是以伙食费的名义预先支付的包括工资、伙食费等在内的工程款。

2、双方对案涉山场面积3121.08亩没有争议。案涉山场面积经宁都县建设测绘队测量为3121.08亩，左伯虎于2017年6月21日上诉时的上诉状中也明确表示对面积不持异议。本案造林面积后经宁都县林业局测绘也是3100多亩。

3、左伯虎既存在预期违约的事实，也存在双方协议解除合同情形，根本不存在江西中图公司违约问题。植树造林的季节性非常强，错过了几天工期，就会错过一年。植树造林合同不同于其他合同，它有其特有的季节特点及合同性质决定的工期，什么时候清山、砍山，什么时候烧山、炼山，什么时候挖穴、种植都应顺应季节及抓住天气情况，按期完成。上年的11月底前必须将山砍完，1月底前必须将山炼好，2、3月打穴种植，4月4日左右的清明节前必须要全部种植完，而且种植时间集中在2月和3月进行，所以2月和3月是植树造林的关键时间节点，一天都不能歇息。各个阶段工期环环相扣，一个阶段没有完成，直接影响种植。这些时间节点工期所有造林工程队都知道，是植树造林基本常识。

4、左伯虎承认树蔸过高，实际上不单是树蔸过高还有大量的小树及藤蔓没有砍断问题，导致树枝和藤蔓枯萎不彻底，炼山也炼不彻底，所以张某、龚某2等人进驻后，还进行了大量砍山、清杂工作，并且2、3月份本是春季雨水多，持续晴好的天气很少，极大地增加了炼山的难度和效果。左伯虎第一阶段的工作偷工偷劳，不能按合同约定的清山单价结算。这也导致其他人接手工程后，江西中图公司付出了更高的工程价款。江西中图公司是希望左伯虎履行合同的，只是看到左伯虎无能力履行的现实情况，为减少损失而解除合同，如果错过了种植季节，就要等到下一年种植，要重新清山，那损失是非常大的。

一审法院认定的事实：2016年7月24日，江西中图公司与左伯虎签订《清山造林合同》，江西中图公司将坐落在宁都县洛口镇罗村村罗源头组的清山造林工程承包给左伯虎，面积以勾图为准。合同约定清山造林分三个阶段：1、清山砍杂（190元/亩），要求全部砍倒直径8cm以下杂權，树蔸留15cm以下，直径10cm以上除外，少量的大树也应按15cm标准执行。2、炼山清山（50元/亩），左伯虎按施工要求炼山，炼完后继续清山，以基本烧完山上杂權，少量大树干除外。3、种树补苗（110元/亩）。验收方式按施工程序阶段验收并结算工程款，面积按GPS或勾图确定。按50元/天/人的伙食费标准每10天支付一次伙食费，每阶段砍完山后经验收扣除前期伙食费一次性结算。左伯虎必须按阶段工期完成工作任务，在2017年清明节前完成全部工作任务，如未完成，甲方有权拒付工程款。合同签订后，左伯虎7月份开始组织人员对林地施工。截止2017年1月26日，江西中图公司总共支付左伯虎伙食费44.26万元。2017年2月8日，江西中图公司的代理人谢睿、左伯虎、严某、张某等四人到山上看现场，此时左伯虎完成的清山工程尚有部分未达到合同标准，江西中图公司与左伯虎协议解除了合同，并商谈了将部分山场承包给张某施工。此后，左伯虎未再组织人员上山施工。2017年2月22日，江西中图公司向左伯虎送达一份《解除合同通知书》，确认解除与左伯虎的合同关系。2017年2月26日，经左伯虎同意，江西中图公司与谭词全签订《清山造林合同》，将大致1200亩的山林承包给谭词全施工。2017年3月1日，江西中图公司与张某签订《清山造林合同》，将大致700亩的山林承包给张某施工。同日，江西中图公司与龚某2签订《清山造林合同》，将大致800亩的山林承包给张某施工。后张某等人将本案山场清山造林工程完工。2017年4月11日，宁都县建设局测绘队受江西中图公司委托，勘测总砍山面积为3121.08亩，其中谭词全完成1108.75亩，左伯虎完成2012.33亩；清山与植苗面积2977.19亩，其中谭词全完成816.3亩，其余由他人完成。2017年2月23日江西中图公司诉至法院要求左伯虎返还多领取的工程款15.76万元。本案在审理过程中，左伯虎提起反诉，要求江西中图公司支付工程款与违约金合计58.7万元。

一审法院认为：本案的争议焦点，1、左伯虎是否有预期违约的行为？2、江西中图公司是否有违约行为？是否应承担违约责任？3、江西中图公司与左伯虎的合同关系何时解除？4、江西中图公司还应支付左伯虎多少工程款？5、左伯虎应返还江西中图公司多少工程款？

关于第一个争议焦点。

1、关于清山标准，根据江西中图公司与左伯虎签订的《清山造林合同》的“炼山清山条款：炼山由江西中图公司办好手续，左伯虎派人工按施工要求炼山，炼完后继续清山，以基本烧完山上杂權，少量大树干除外”，证明清山的过程贯穿于清山砍杂与炼山清山两个环节中，将杂權清至树蔸15cm以下应在第二阶段彻底完成，第一阶段留有部分高于标准的树蔸并未违反双方合同约定。证人龚某1也证实第一阶段留下的树蔸太高的话，烧山之后可以补伐。因此，虽然证人张某等人证实左伯虎第一阶段留下部分树蔸高于15cm，左伯虎也对该事实予以认可，这证明左伯虎第一阶段完成的工作未达到合同约定的标准，但不能就此认定左伯虎预期违约。

2、关于清山期限，《清山造林合同》约定：“左伯虎必须按阶段工期完成工作任务，在2017年清明节前完成全部工作任务”，但未对每阶段工期进行明确约定。故江西中图公司未能证明左伯虎有逾期行为；因此，江西中图公司未举证证明左伯虎有预期违约的行为，对此不予认定。

关于第二个争议焦点。证人张某证实2017年2月8日与江西中图公司代理人、左伯虎共同到山上看现场，并协商了证人承包部分工程。左伯虎也在庭审中认可江西中图公司与张某签订合同其在场并表示同意，江西中图公司与谭词全签订合同也经过左伯虎的同意。结合张某等人进场施工后，左伯虎并未继续组织人员施工，也未对张某等人施工提出异议，可以认定左伯虎同意江西中图公司将本案山场清山工程转承包给其他人。故左伯虎主张江西中图公司将本案山场承包给他人构成违约的观点，不予采纳，其要求江西中图公司支付违约金的请求，不予支持。

关于第三个争议焦点。江西中图公司与左伯虎于2017年2月8日上山看现场对左伯虎完成的工作共同予以了确认，并协商将山场承包给张某等人，该行为系双方解除合同的意思表示，即日起双方的清山造林合同关系解除。江西中图公司2017年2月22日向左伯虎送达《解除合同通知书》是对2017年2月8日协议解除合同意思表示的书面确认。

关于第四个争议焦点。

1、江西中图公司与左伯虎于2017年2月8日协议解除合同，故该日之前的任务应为左伯虎完成。江西中图公司在庭审中认可左伯虎已经完成了第一阶段的数量，只是认为质量未达成要求。故认定左伯虎完成了宁都县建设局测绘队勘测出的第一阶段中总砍山面积数量3121.08亩，左伯虎要求按4500亩计算于法无据，不予支持。左伯虎完成了3121.08亩的数量，但并未达到合同约定的质量标准，故左伯虎要求按合同约定的190元每亩计算工程款于法无据，应按左伯虎实际完成的工作程度予以结算。根据举证规则，该举证责任在于左伯虎，但左伯虎未提供证据证明其完成第一阶段工程所达到的标准，及对应的计算单价。结合江西中图公司与左伯虎于2017年2月8日协议解除合同，上山看现场对左伯虎完成的工作共同予以了确认，并协商了将山场承包给张某等人，当时并未发生解除合同涉及的结算工程款争议，视为双方对自己权利的自由处分。故据此认定双方均同意以已经支付的44.26万元结算3121.08亩工程，平均计算的单价为每亩141.8元，也与左伯虎完成的工程有部分未达到标准的实际情况相吻合，左伯虎要求江西中图公司再支付41.2万元第一阶段工程款的请求不予支持。

2、左伯虎主张其完成了1500亩第二阶段工程，江西中图公司不予认可，江西中图公司只认可左伯虎完成了其帮左伯虎垫付工人工资48393元的部分。结合左伯虎第一阶段工程还未达到标准，故左伯虎未完成举证责任，故认定左伯虎只完成了48393元的工程量，且工资已结算完毕。故左伯虎要求江西中图公司支付第二阶段7.5万元工程款的请求，不予支持。

关于第五个争议焦点。江西中图公司认可左伯虎完成了第一阶段3121.08亩的工作量及48393元第二阶段工作量，且江西中图公司已经支付第一阶段44.26万元工程款及第二阶段48393元工程款。根据《清山造林合同》对阶段性付款的约定，江西中图公司付款的行为，即代表其验收并认可了左伯虎实际完成的施工。江西中图公司支付第二阶段48393元工程款的行为，更是对支付第一阶段44.26万元工程款的确认，证实其对第一阶段的付款没有异议。结合江西中图公司与左伯虎于2017年2月8日协议解除合同，上山看现场对左伯虎完成的工作共同予以了确认，并协商了将山场承包给张某等人，当时并未发生解除合同涉及的结算工程款争议，视为双方对自己权利的自由处分。故据此认定双方均同意以已经支付的44.26万元结算3121.08亩工程，平均计算的单价为141.8元每亩，也与左伯虎完成的工程有部分未达到标准的实际情况相吻合，且低于江西中图公司当庭表示按150元每亩计算的标准。故江西中图公司要求返还工程款的请求不予支持。

一审法院认为，双方于2016年7月24日签订的《清山造林合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，并受法律保护；该合同已经双方当事人协议解除，在协议解除时双方当事人并未提出工程款返还、结算及支付违约金问题，可视为双方对自己权利的自由处分；故江西中图公司要求左伯虎返还工程款及左伯虎要求江西中图公司支付工程款和支付违约金的请求，依法均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回江西中图农林投资有限公司要求左伯虎返还15.76万元工程款的诉讼请求。二、驳回左伯虎要求江西中图农林投资有限公司支付48.7万元工程款及10万元违约金的反诉请求。本诉案件受理费3452元，由江西中图农林投资有限公司承担；反诉案件受理费9670元，由左伯虎承担。

左伯虎和江西中图公司均不服一审判决，提起上诉。本院二审期间，左伯虎提交手机录音证据一份，证明江西中图公司的管理人员在电话上认可江西中图公司强行终止本案合同。江西中图公司质证认为，该证据不是新的证据，而且不能确定录音中的人的身份。本院二审对该证据不予确认。

本院二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。

本院二审认为：从案涉合同的内容来看，系江西中图公司将其拥有林地承包经营权的山场在经营过程中的部分劳务项目发包给左伯虎，国家对这些劳务项目并没有资质要求，系普通的劳务承包，故案由应定性为承揽合同。承揽合同中，定作人（发包人）认为承揽成果未达到其要求标准时，可以单方解除合同。

关于清山砍杂部分的工程款认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案中，双方签订《清山造林合同》为有效的合同，双方当事人应按合同约定履行自己义务。左伯虎提供劳务后，中图公司应依合同约定支付工程款。根据双方当事人合同约定及确认，清山砍杂部分为每亩190元，左伯虎完成清山砍杂的面积为3121.08亩，双方对此均予以认可。中图公司主张左伯虎完成了数量，但存在严重的质量问题，并提供了现场照片和《土地勘测技术报告》、相关证人证言为证，且其与张某、谭词全、龚某2等人重新签订的《清山造林合同》单价也明显提高，能够证实左伯虎完成清山砍杂部分的质量较差，违反了合同约定，故其主张按照合同约定的190元/亩计算工程款没有依据，中图公司认为其中部分不能计算任何工资亦不符合客观实际和上述法律规定，一审法院以中图公司实际支付的44.26万元作为砍山价款符合左伯虎存在瑕疵履行的实际情况，予以维持。

关于炼山清山部分的工程款问题。双方《清山造林合同》第二条第1点约定：“验收方式施工程序阶段验收并结算工程款，面积按GPS或勾图确定”。左伯虎上诉主张完成了一半的炼山清山面积，对此应当承担举证责任。但是，左伯虎并没有提供充分证据证明其完成的面积，双方在解除合同后亦未及时进行结算和面积确定，目前已由其他施工人员完成炼山清山工序，失去了委托鉴定的条件，左伯虎应当承担举证不能的法律后果。

关于违约金的处理问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，左伯虎主张中图公司应当向其支付10万元违约金，但双方合同中并无违约金数额或计算方法的约定，亦未提供充分证据证明解除合同导致其损失的数额。相反，中图公司解除与左伯虎的合同后，与张某等人的合同价款明显提高，存在一定的损失。因此，对于左伯虎主张违约金的请求，不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。江西中图公司和左伯虎的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7231元，由江西中图公司承担1050元，由左伯虎承担6181元。

本院再审查明：左伯虎在完成第二阶段即炼山清山时，由江西中图公司为其代付工人工资48393元。

再审查明的其他事实与二审认定的事实一致。

本院再审认为：本案的争议焦点为，1、江西中图公司解除案涉《清山造林合同》是否存在违约以及应否向左伯虎支付违约金10万元；2、左伯虎完成的劳务工程量和工程款是多少。

关于第一个争议焦点。双方签订的《清山造林合同》，是江西中图公司将其在清山造林过程中的部分劳务项目发包给左伯虎完成，属于普通的劳务承包关系，合法有效。双方应按照合同约定和工作惯例履行义务。合同约定，造林价款每亩350元，包括清山砍山、炼山清山和造林补种三个阶段，必须在2017年清明节前完成，但没有约定每个阶段的完工期限。证人陈某证实，2017年春节后，其多次联系左伯虎商量完成后续劳务工程事情，但左伯虎不接电话也找不到人，成失联状态。证人张某、龚某2均证实左伯虎完成的清山砍山劳务工程不符合质量要求，他们接手后均重新砍过山。证人严某证实，2017年2月中旬后，左伯虎没有组织工人上山做工。左伯虎在一审、二审时也认可其完成的清山砍山劳务存在质量问题。因此，江西中图公司在左伯虎完成承包任务存在质量问题且后来时间紧迫左伯虎成失联状态极有可能完成不了清山造林任务的情况下，为减少损失而解除与左伯虎签订的清山造林合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、四项的规定，江西中图公司不存在违约行为。左伯虎主张江西中图公司单方解除合同违反合同约定并应向其支付违约金10万元，没有事实和法律依据，不予采纳。

关于左伯虎完成的劳务工程量和工程款的问题。

1、关于第一阶段清山砍山的劳务工程款。左伯虎完成了第一阶段清山砍山劳务，经江西中图公司委托宁都县建设测绘队测量面积为3121.08亩，左伯虎对该面积没有意见，予以采信。双方对计付劳务工程款的单价持有异议。江西中图公司认为左伯虎完成的砍山劳务一部分存在严重质量问题不能计算工程款，一部分存在一定的质量问题不能按合同约定的单价即每亩190元计算工程款。左伯虎认可砍山存在一定的质量问题如树蔸留得太高，但可以在烧山后再砍，应按合同约定的单价计算。本院认为，江西中图公司主张左伯虎完成的砍山劳务一部分存在严重质量问题不能计算工程款，没有提交证据证实不予采纳。结合左伯虎完成的清山砍山劳务存在一定的质量问题，造成江西中图公司将后续劳务项目发包给他人支付了更高的工程价款，左伯虎要求按合同约定的每亩190元结算工程款不予支持。江西中图公司一审庭审时提出按每亩150元计算，综合上述因素，本院认为可按每亩150元计算该阶段劳务工程款，工程款为468162元（150元/亩*3121.08亩）。抵减江西中图公司已付工程款442600元，江西中图公司应向左伯虎支付工程款25562元。一审认定双方均同意以已经支付的442600元结算3121.08亩工程没有事实依据，予以撤销。

2、关于第二阶段炼山清山的劳务工程款。左伯虎认为其烧山完成的面积为1500亩，应得劳务工程款75000元。江西中图公司认为左伯虎完成的烧山面积只有100多亩，并由其代左伯虎向工人支付了工资48393元。本院认为，江西中图公司在解除与左伯虎的合同时，双方没有对左伯虎完成的烧山面积进行确认，江西中图公司本应当对左伯虎完成的烧山面积采取措施进行确认后，再将后续劳务工程发包给他人完成。因此，造成诉讼当中无法对左伯虎完成的烧山面积进行测量，江西中图公司存在重大过错，应当承担对该事实的举证责任。结合江西中图公司代付烧山工人工资48393元的事实，烧山面积应当在1000亩以上，左伯虎主张其烧山面积1500亩较符合事实，江西中图公司也没有提交证据予以反驳，故对左伯虎的该主张予以采纳。江西中图公司主张烧山面积仅有100多亩，没有证据证实且不符合常理，不予采信。因此，左伯虎第二阶段劳务工程款为75000元（50元/亩*1500亩），抵减江西中图公司已代付工人工资48393元，剩余26607元。

综上所述，江西中图公司还应向左伯虎支付劳务工程款52169元（25562元+26607元）。对左伯虎合理的再审请求部分予以支持。一、二审判决均认定事实部分不清，处理部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、四项及第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）赣07民终2289号民事判决；

二、维持江西省宁都县人民法院（2017）赣0730民初341号民事判决第一项，即驳回江西中图农林投资有限公司要求左伯虎返还15.76万元工程款的诉讼请求；

三、撤销江西省宁都县人民法院（2017）赣0730民初341号民事判决第二项，即驳回左伯虎要求江西中图农林投资有限公司支付48.7万元工程款及10万元违约金的反诉请求；

四、江西中图农林投资有限公司应向左伯虎支付劳务工程款52169元，限于本判决生效后十日内付清；

五、驳回左伯虎的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3452元、反诉案件受理费9670元，二审案件受理费7231元，合计20353元，由左伯虎承担12790元，由江西中图农林投资有限公司承担7563元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　坚

审判员　郭海平

审判员　谭品珍

二〇一九年八月二十一日

书记员　黄娅男