某某（江苏）建设有限公司、浙江磐康药业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省磐安县人民法院

民事判决书

（2021）浙0727民初590号

原告（反诉被告）：****（江苏）建设有限公司，住所地：江苏省苏州高新区通安镇同心路78号。

法定代表人：黄健。

委托代理人：崔晨曦、徐其干，北京大成（苏州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江磐康药业有限公司，住所地：浙江省磐安县新城区永安东路11号。

法定代表人：胡夏平。

委托代理人：孙兴洋、刘荔楠，北京恒都（杭州）律师事务所律师。

原告（反诉被告）****（江苏）建设有限公司（以下简称****公司）与被告（反诉原告）浙江磐康药业有限公司（以下简称磐康公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月6日受理后，磐康公司申请对工程实际施工与合同、图纸、清单、品牌不符部分进行司法鉴定。因本案争议较大裁定转为普通程序，并依法组成合议庭于2022年3月24日公开开庭进行了审理，原告委托代理人崔晨曦、被告委托代理人孙兴洋、刘荔楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

****公司诉称：2019年9月12日，原、被告签订《磐康年产10000吨中药材（鲜品）及5000吨中药饮品生产线项目Ⅰ标段安装总包工程施工承包合同》（以下简称“施工承包合同”）一份，约定被告将其位于磐安县新城区永安东路11号的中药饮品生产线项目Ⅰ标段安装总包工程交由原告施工，主要的工程内容为施工图范围内的彩钢板隔断和吊顶（含门、固定窗）、HVAC通风系统安装工程、电气照明工程、给排水工程、机电设备（含生产设备与公共设备）安装工程、工艺管道安装工程、洁净区地板安装工程的施工，具体以施工图纸和本招标文件规定范围为准。《施工承包合同》约定合同价款采用固定总价方式，固定合同总价金额为人民币600万元，工程款采用形象节点支付：主风管（D级区送回风主管安装完成，立式新风机组TF-15L／8、TF-06L／8之送回风主管安装完成。排烟风管除风机、风口未连接，其他全部安装完成。）完成吊装，全部彩钢板（轴线2-10／E-K中彩钢板吊顶区域的全部顶板及壁板）等主材全部进场后七天内支付合同总价的40％；工程竣工验收合格后七天内支付合同总价的40％；经甲方母公司（浙江康恩贝制药股份有限公司，以下简称康恩贝公司）决算审核完毕后七天内支付至审计决算总额的95％；余款作为工程保修金，在保修期满后2周内全部付清。支付每一笔工程款时承兑付款比例不超过60％。《施工承包合同》约定由于设计变更、施工联系单签证等发生的工程量增减，按照《浙江省安装工程预算定额》（2010版）结合浙江省建设工程量计算规则按实结算。《施工承包合同》签订后，原告依约完成了施工，含变更、增项目费用工程款金额为6132732.36元。2020年1月6日，原告已将案涉工程移交给被告，于2020年1月15日完成竣工验收。现该项目已经第三方检验机构验收合格后投入使用。原告已将足额的增值税专用发票交给对方。按照《施工承包合同》约定，被告仍欠工程款1332732.36元，原告多次催要不付。原告认为，原告已完成了案涉工程的施工，被告应按照约定支付工程款，被告迟延支付上述款项，应承担相应的损害赔偿责任。原告作为工程的承包人依法享有工程价款优先受偿权。请求判令：1、被告支付工程款1332732.36元及逾期付款利息（自2020年8月1日起按贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，暂计算至2021年3月26日为33866元）；2、确认原告对第一项诉请的工程款项内享有建设工程价款优先受偿权；3、被告承担本案的诉讼费。

磐康公司答辩称：被告按照合同总价支付工程款的前提是原告按照合同完成了约定的全部施工内容，根据《施工承包合同》约定，招标文件、施工图纸、工程量清单等均是合同的组成文件，原告均应当履行，对于原告未按合同约定实际施工部分，相应工程款应当核减。事实上，原告施工与合同约定存在多项不符，例如更换材料品牌、纯水及弱电工程甩项等情况。被告委托浙江欣成工程咨询有限公司对原告施工工程进行审核确认，原告未按合同约定施工应当核减的造价达1217899元。现法院已委托司法鉴定，鉴定机构也认定原告存在甩项及实际施工与合同约定不一致的情况，应当核减相应造价，对于原告实际施工与合同不符的部分，鉴定机构在《造价鉴定意见书》第六项中已明确列举核减的项目及原因，核减原因主要是原告存在甩项未施工工程、施工所用不锈钢板厚度不符合合同约定、灯具等使用现场内原有的旧材料而未换新、实际施工使用材料与合同约定品牌不一致等。鉴定单位在《造价鉴定意见书》第八项中确认，案涉工程实际施工造价总计为4931499元，本案工程款金额应当按照鉴定结果予以确认。另根据《施工承包合同》专用条款第26条第1段约定，经甲方母公司（康恩贝公司）决算审核完毕后7天内支付至审定决算总额的95％；余款作为工程保修金，在保修期满后2周付清。现2年质保期未届满，原告可得的工程款金额为4931499×95％=4684924.05元，而被告已支付工程款480万元，实际已超付115075.95元，应由原告返还被告超付部分工程款。因此，原告起诉要求被告支付工程款及逾期利息没有事实与法律依据，请求予以驳回。

磐康公司反诉称：2019年9月12日，反诉人与被反诉人签订《施工承包合同》一份，约定反诉人将其位于磐安县新城区永安东路11号磐康年产10000吨中药材（鲜品）及5000吨中药饮片生产线项目I标段安装总包工程交由被反诉人施工。工程内容为施工图范围内的彩钢板隔断和吊顶（含门、固定窗）、HVAC通风系统安装工程、电气照明工程、给排水工程、机电设备（含生产设备与公用设备）安装工程、工艺管道安装工程、洁净区地板安装工程的施工，具体以施工图纸和本招标文件规定的范围为准。由于被反诉人存在不按图施工的违约行为，依据浙江欣成工程咨询有限公司出具的【欣成结审字（2021）01号】工程造价咨询报告书，涉案工程最终审定造价为4914833元。工程质保金为工程审定价的5％，即245741.65元。反诉人已支付的工程款为480万元，因此反诉人目前超付工程款达130908.65元。施工合同约定：“合同工期：开工日期2019年9月12日开工，竣工日期：2019年11月20日项目整体竣工验收，总日历天数70天。”被反诉人按期开工，但于2020年1月6日方才完工。且因项目不合格整改，于2020年5月28日方才竣工验收，逾期达190天。依据施工合同第三部分专用条款第35.2条第一款的约定，被反诉人应当向反诉人支付工期违约金60万元。涉案工程于2020年1月6日完工，反诉人于1月15日提出验收请求，但验收时发现项目存在诸多质量问题需要整改，虽然项目于2020年5月28日竣工验收通过，但质量问题被反诉人直到2020年9月11日方才整改完成并再验收通过。依据施工合同第三部分专用条款第35.2条第二款的约定，被反诉人应当按照每延误一天1万元的标准向反诉人支付质量违约处罚金（计算时间为延误起时间和再验收合格时间：2020年5月29日-2020年9月11日，105天），合计105万元。请求判令：1、被反诉人返还工程款115075.95元；2、被反诉人支付反诉人工期违约金60万元；3、被反诉人支付反诉人质量违约金105万元；4、反诉费用由被反诉人承担。5、本案鉴定费用58514元由被反诉人****（江苏）建设有限公司承担。

****公司对反诉答辩称：一、案涉工程工期延误的原因在磐康公司，磐康公司无权向****公司要求支付工期延误的违约金。（一）磐康公司甲供材料迟延到货导致案涉工程工期延误，该延误的期间应为工期顺延。《施工承包合同》第三条约定工期开工日期为2019年9月12日，竣工日期为2019年11月20日，历时天数为70天。案涉工程开工时间为2019年9月12日，开工后2019年11月2日、5日****公司黄涛微信催促磐康公司张弛甲供设备约克空调尽快到场，否则工期肯定会延误（****公司提交反诉证据一佐证）；****公司黄涛发出“现场管道工人正在等待施工材料，施工工作内容已经不够，甲供材料约克空调的部分肯定会造成延期”；磐康公司张弛经理回复“收到，我在跟踪设备厂家”。直到2019年12月14日，磐康药业的两台约克空调才到达案涉工程施工现场，****公司才得以进行施工，****公司因备未能到场停工的时间达42天（《空调送货物流单》佐证）。2019年12月12日，****公司向磐康公司提交案涉工程验收申请，磐康公司回复因甲供部分设备未到位，目前不具备调试要求，建议本次支付竣工验收40％的工程款（《单位工程竣预验收报验表》佐证）。磐康公司明确在《单位工程竣工预验收报验表》回复，甲供材料未及时到位造成案涉工程无法调试验收。从2019年11月2日****公司催要甲方设备进直到设备到达现场实际为2019年12月14日，期间共计42天。《施工承包合同》第8条，发包人应当按约定的时间和要求完成施工场地具备施工条件的要求及完成的时间，若发包人不能履行上述义务，导致工期延误或者给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。第13条，发包人未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件的，工期相应顺延。案涉工程，按照双方约定的时间应当在《施工承包合同》约定的竣工日期2019年11月20日，因磐康公司设备迟延到位造成工期延长42天，期间应视为工期的顺延，至此竣工日期应顺延至2020年1月1日。（二）在施工过程中，磐康公司多次增加、变更施工工作内容，增加、变更施工工作内容系造成工期延误的原因，该期间应视为工期顺延在施工过程中，磐康公司因实际生产需要，对案涉工程进行了工程的变更、增加（《工程联系单》佐证），在2019年10月16日、17日、25日、11月8日、12日、18日、4日、8日、10日，磐康公司均给****公司安排了施工合同范围以外新增的内容。该期间的工期应视为****公司工期顺延的期间。该期间磐康公司主张顺延20天，《施工承包合同》第13条通用条款约定（4）设计变更和工程量增加工期应该顺延。案涉工程在不考虑案涉工程设计、变更的基础上，仅仅因为磐康公司甲供设备迟延到位的期间就已经达到42天，按照《施工承包合同》约定竣工日期2019年11月20日往后推42天，竣工日期最早为2020年1月1日，现有证据足以证明在施工期间，磐康公司对案涉工程的施工内容进行了变更、增加，对于该期间应给与****公司合理的工期再顺延20天，即竣工日期可以达到2020年1月20日。（三）案涉工程施工历经新冠疫情爆发的停工期间，新冠疫情已被认定为不可抗力，因该原因导致的工期延误应视为工期顺延期间《施工承包合同》第13条约定不可抗力原因导致工期延误的，应视为工期顺延。2020年新冠疫情全国爆发，全国停产停工，按照《磐安县住房和城乡建设局文件》规定的期间自2020年1月23日至3月22日，该期间共计58天。****公司2020年1月15日提交了竣工验收报告，被告公司迟延验收导致案涉工程的验收推迟，正好遇上新冠疫情爆发，磐康公司主张该期间的工期违约损失不应支持。（四）磐康公司未能及时验收是竣工验收迟延的原因之一，该迟延验收的期间工期应当顺延。****公司提交预验收的时间是2019年12月12日，因磐康公司设备未能到位，不能如期进行验收（《单位工程竣工验收报验表佐证》）。2020年1月15日，****公司正式提交竣工验收申请，因疫情原因，各地企业停工，直到3月底才陆续复工。复工后，磐康公司未及时验收，直到2020年5月28日才组织了验收。虽然案涉工程超出了合同约定的竣工日期，但造成工期迟延的原因在上述已经做了阐述，主要原因在磐康公司，因磐康公司设备迟延导致案涉工程遇上新冠疫情全国停工、春节节假日，造成施工不能。****公司提交预验收的申请时间为2019年12月12日，正式申请竣工验收的时间2020年1月15日，是在工期顺延的期限之内。****公司提交验收申请后，磐康公司拖延至2020年5月28日才组织验收。可见，****公司并不存在主观、客观上拖延工期的行为，所有工期延长的期间均能找到客观、合法、合理的原因，根据《中华人民共和国民法典》第803条、第804条、第805条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第10条、《施工承包合同》的相关约定，****公司无工期违约的行为，磐康公司反诉要求****公司支付工期违约金没有事实和法律依据，不应该支持。二、案涉工程已经竣工验收通过，在竣工验收前磐康公司已经实际使用，磐康公司无权要求****公司支付质量违约金，案涉工程在竣工验收前****公司已经将建设工程移交给了磐康公司，磐康公司也已经实际使用（《钥匙移交清单》佐证）。****公司2020年1月15日正式提交的证据《工程竣工报告》，2020年5月13日，磐康公司的项目经理张弛等人签署的验收意见为“经确认，各项目工程内容均已符合付款条件，并已整改完成，同意工程竣工申请”。可见当天案涉工程已经符合了竣工验收标准（《竣工验收报告》佐证）。磐康公司反诉要求****公司支付违约金，理由是整改问题直到2020年9月11日才完成验收通过。磐康公司的反诉诉请理由没有事实和法律依据。事实上，2020年1月6日，****公司已经将案涉工程移交给磐康公司（《磐康药业钥匙移交清单》佐证）。磐康公司2020年5月13日组织了验收，并在验收意见签署同意案涉工程已经符合设计条件的字样，至此案涉工程已经验收合格。磐康公司主张2020年9月11日的整改内容为案涉工程质量不合格的证据，探究该相关整改的内容并非是案涉工程的质量问题，诸多问题分别为磐康公司的新增要求、日常使用的损耗的问题、还有部分是其他施工单位在施工中造成的新的损害。案涉工程于2020年5月13日已通过了竣工验收，该日期之后并不存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第9条、《施工承包合同》第32条规定，案涉工程在未竣工验收前就已经移交磐康公司，现也已经验收通过，案涉工程实属质量合格，无质量违约之说。磐康公司要求****公司支付质量违约金没有事实和法律依据，不应支持。若法庭认为，反诉被告需要承担相应违约责任，违约金的标准过高，与实际损失相比差异较大，请求予以酌情调整。

****公司为证实自己的主张向本院提供了下列证据：1、中标通知书，2、施工承包合同，3、工程联系单，共同证明原告与被告之间的建设工程施工合同关系，原告与被告之间付款及计算的依据。4、磐康药业钥匙移交清单，5、工程竣工验收报告，6、康恩贝公司新闻，7、浙江省药品监督管理局新闻，共同证明原告将案涉项目移交原告，案涉项目已经于2020年4月28日-30日期间已经检查。8、增值税专用发票，证明原告已经向被告出具了应付工程款金额一致的增值税专用发票。9、顺丰快递记录，证明原告向被告提交工程结算单的事实。10、律师函，11、律师函快递单及查询记录，共同证明原告向被告催要工程款的事实。12、《施工承包合同》--分部分项工程和单价措施项目清单及计价表，证明案涉工程主要合同的合同约定品牌，原告按约使用上述品牌的事实。13、《材料、构配件进场检验记录》，证明彩钢板门品牌为“春叶”，门锁，闭门器为该彩钢门的组成部分。14、苏州华泰空气过滤器有限公司送货单，证明高效过滤器使用的品牌为符合合同约定的“华泰”。15、工程联系单，证明供货周期不能符合案涉工程要求，经原告向被告申请，被告同意后变更的材料采购品牌“埃美柯”。16、《材料、构配件进场检验记录》（2019.10.16），17、《材料、构配件进场检验记录》（2019.10.14），证明桥架、洁净区灯等品牌系经过被告确认进场施工，不是原告擅自变更品牌。

磐康公司对原告提供的证据质证意见：一、《中标通知书》、《施工承包合同》真实性、合法性予以认可，关联性及所要证明的问题不予认可。施工承包合同约定：“合同工期：开工日期2019年9月12日开工，竣工日期：2019年11月20日项目整体竣工验收，总日历天数70天”。原告按期开工，但于2020年1月6日方才完工。且因项目不合格整改，于2020年5月28日方才竣工验收，逾期达190天。依据施工合同约定，应当被告支付工期违约金60万元；质量违约处罚金105万元。

二、工程联系单真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议。工程施工中存在增项，但原告实际施工与其提交的工程联系单和签证单中的材料品牌、工程量等存在差别，应根据实际施工情况调整工程价款。

三、钥匙移交清单、工程竣工验收报告、康恩贝公司新闻、浙江省药品监督管理局新闻，真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议。首先，钥匙移交并不代表工程验收合格，也不能证明工程已交付，钥匙移交清单上也没有被告的盖章确认。其次，浙江省药品监督管理处对于磐康药业药品生产质量管理规范符合型检查合格，也不能证明案涉工程已验收合格，对于案涉工程的竣工验收情况，应当以双方盖章确认的《工程竣工验收报告》和《关于一、二标段项目整改内容回复》予以确认。根据《关于一、二标段项目整改内容回复》，直到2020年9月11日，案涉工程才整改完成验收合格。

四、增值税专用发票真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议。开具发票是原告的单方行为，不能证明本案工程款的应付金额，原告在施工过程中存在甩项、擅自更换材料品牌等情况，应付工程款金额应当以司法鉴定结果为准。

五、顺丰快递记录三性和证明对象均不认可。该份证据中没有快递物流信息、也没有快递公司的印章，无法确认其真实性。邮寄单记载的运输物品为文件，不能证明邮件物品为工程结算单，并且，工程结算需被告对结算单内容进行核实审计。

六、律师函、律师函快递单及查询记录真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议。该份律师函的内容是关于Ⅱ标段工程的，与本案无关。

七、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、《材料、构配件进场检验记录》三份、工程联系单，上述证据的三性和证明目的不认可。通过对比项目清单与计价表和另外四份证据可以确定，原告在施工中使用的材料品牌与合同约定确实不符，检验记录只是对于材料的规格型号进行目测、尺量，并非被告同意更换品牌。合同价格是根据特定品牌确定的，对于实际使用品牌与合同约定品牌之间存在的差价应当进行调整。现鉴定机构已对品牌差价作出鉴定，应以鉴定结果为准。

八、华泰空气过滤器有限公司发货单三性均不认可，需核对原件，并且该份发货单上仅有原告方黄涛签字，无被告或华泰空气过滤器有限公司的印章，不能确认真实发货情况，更不能证明原告实际施工使用的品牌。

磐康公司提供证据如下：1、《施工承包合同》，2、品牌核对汇总表，3、品牌不符照片，共同证明施工合同附件对涉案工程的材料品牌进行了明确约定，而原告在实际施工中擅自更换主材品牌，该违约行为将对合同价格产生重大影响。被告有权要求相应减少合同价款。4、工程造价咨询报告书【欣成结审字（2021）01号】，证明涉案工程总造价审定为4914833元；合同外增项部分审定价款：234559元；合同内原告未按图纸施工，工程量减少部分价款为1133617元，后附相应图纸及现场施工照片予以证明，该部分价款应当在工程款中予以扣减；审计报告同时审定，原告使用的主材品牌与招投标文件承诺的品牌不符。

****公司质证意见如下：1、《施工承包合同招标文件》真实性、合法性认可，关联性不认可，该合同的《分布分项工程和单价措施项目清单与计价表》对案涉工程的绝大部分材料品牌有明确清单，部分材料品牌未做约定，在合同有明确约定的材料品牌中，原告按约采购了上述品牌。就合同材料清单中的金属软管、蝶阀、蒸汽截止阀、疏水器、空调自控、设计品牌变更的，均与甲方进行沟通，在甲方同意的前提下办理了《工程联系单》，该部分品牌的变更应视为甲乙双方对品牌变更的确认，不存在擅自更换材料品牌的违约行为。2、品牌核对汇总表，三性均不认可。该表格系被告自行制作，从该汇总表能够看出原告施工的材料使用品牌与招标文件和合同的清单是基本一致的。3、品牌不符照片真实性、合法性认可，关联性不认可。4、审计报告，三性均不认可。（1）原、被告之间系固定总价合同，合同内按图施工，根本无需进行额外审计，按照总价扣减已付款项即可。对于增项部分，该审计报告系被告自行委托第三方制作，未通知原告方参加，对于实际增项部分的内容无法核实，真实性无法确认。就本案而言，原、被告《施工承包合同》除设计、变更增项部分以外为固定总价合同，原告系按图纸、清单施工，现有证据足以认定案涉工程的价款，不应另行委派审计，应以合同约定的固定总价据以结算。（2）原告在该造价报告存在多处与实际施工不实，不符合实际；就设计变更、增项的部分，签证多处漏算、漏计，签证单中多处是被告新增加的内容，在报告书中未能核算，该部分差异金额较大。

磐康公司反诉部分提供以下证据：1、《施工承包合同》，证明合同工期约定：开工日期：2019年9月12日，竣工日期：2019年11月20日，项目整体竣工验收，总日历天数70天；合同第三部分专用条款35.2条第一款约定：承包人工期违约，每延误工期一天，处违约金1万元，工期违约金最高限额为合同价10％；合同第三部分专用条款35.2条第二款约定：工程验收不合格，处以相应的质量违约处罚金。若能够修复的部分，承包人应自费修复达到“合格”标准为止，并承担因修复所造成的延误损失，按照每延误一天1万元计算上不封顶。以上计算起止时间为延误起时间和再验收合格时间。2、工程竣工报告，证明案涉工程与2020年1月6日完工，2020年5月28日竣工验收，逾期达190天，按照施工合同约定，应向反诉人支付工期违约金60万元。3、关于一、二标段项目整改内容回复，证明2020年5月28日竣工验收时发现涉案项目存在诸多质量问题需要整改，工程竣工报告亦写明整改完成后验收，所有质量问题被反诉人直到2020年9月11日方才整改完成并再验收通过，质量延误达105天，依据合同约定应向被反诉人支付质量违约处罚金105万元。

****公司对磐康公司反诉提供的证据质证如下：1、《施工承包合同》真实性、合法性认可，关联性不认可。本案工期延期的原因是因被告采购设备导致施工停滞，该原因系被告造成，不应由原告承担，有原告项目经理黄涛与被告项目经理张弛的微信聊天记录、被告采购设备的送货单等佐证。2、工程竣工报告真实性、合法性认可，关联性不认可。质证意见同反诉部分质证意见1，另从该竣工报告可以看出原告提交申请验收的时间为2020年1月15日。3、《关于一、二标段项目整改内容的回复》真实性、合法性认可，关联性不认可，《关于一、二标段整改内容回复》第一部分第1条与工程质量无关，只是要求原告提交点位图纸。第2条不是原告的施工内容。第3条均非原告合同约定施工内容，系被告在使用过程中提出的新的要求。第二部分是Ⅱ标段的情况与本案无关。第三部分第1条系日常使用损耗。第2条系被告己方原因造成，因厂家搬运划伤了地板。第3、4、5系被告新增施工内容，不是原告原施工范围内的工作内容不能据此作为延期的依据和质量不合格的依据。

****公司对反诉部分提供证据如下：1、原告项目经理黄涛与被告项目经理张弛的微信聊天记录，2、空调送货单，证明原告11月2日、5日多次敦促被告设备进场，实际原告设备进场的时间为12月14日空调才全部到达施工现场。3、《单位工程竣工预验收报验表》，证明被告自认甲供设备未能到达施工现场的事实。4、联系单发文记录，证明原告向被告提交竣工验收报告的时间为2020年1月15日。

磐康公司对****公司反诉提供的证据质证如下：1、微信聊天记录真实性、合法性和关联性均不认可。从形式上看，该份聊天记录并不是从微信中直接截取的，也没有对话双方的微信主体信息以确认双方真实身份，原告也未能提供原始载体予以核对内容的真实性，不能作为证据使用。并且，2019年11月2日还在合同约定的工期内，也不能证明因被告原因造成了原告施工严重延期2、空调送货单质证意见：证据三性均不认可。该份货单上既无信息显示收货方为被告，也无被告方的签字确认收货，甚至没有运输公司的签字、盖章证明货单出具主体以及存在货物运输的事实，因此不具有任何证明力。3、单位工程竣工预验收报验表认可真实性和合法性，关联性和证明目的不认可。被告方在预验收意见的第一行就已写明工程仍存在5项内容需要整改，原告施工质量本身就未达到竣工验收的要求，并非被告原因造成工程延期。4、联系单发文记录若经法院核对原告提交的原件与复印件相符，则认可材料的真实性和合法性，但对于其中存在涂改的文字真实性不予认可，关联性和证明目的不认可，原告提交验收报告以进行验收的前提是施工已具备竣工验收的条件，在不具备验收条件的情况下被告可以拒绝验收，因工程存在许多需要整改的内容，至2020年9月11日才整改完成，被告已在反诉中提供相应证据予以证明。

****公司对《造价鉴定意见书》的证据三性不认可。一、该鉴定意见书违犯建设工程造价鉴定规范的程序规定，不得作为案涉工程的造价定案依据。鉴定人未按《建设工程造价鉴定规范》规定的程序进行鉴定，2021年8月4日，原、被告到现场进行实地勘验，鉴定人仅对品牌差异部分与原告被告进行了确认，对于案涉工程施工的部分并未进行勘踏，原告多次要求，鉴定人均不理会，下午鉴定人自行离去。2021年8月5日，原告向法院提交鉴定勘察申请，恳请法院组织鉴定人重新进行现场勘踏，鉴定人未与理会，直到2021年12月22日，出具鉴定报告初稿之日，从未与原告进行过任何有关工程造价鉴定方面的沟通。截止造价鉴定报告出具之日，鉴定人未组织过原告参与过对施工内容有关的现场勘踏。原告认为该份鉴定报告书，违反鉴定程序要求，不具备公正、客观、真实性，比对鉴定人出具的鉴定结论，可以看出核减的部分与被告提交的第三方审计的数值几乎一致，鉴定人不顾原告请求，作出的鉴定报告不应作为本案的定案依据。二、鉴定人在原告申请鉴定人出庭后，经法庭要求拒不出庭接受质证，不得作为案涉工程定案的造价依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十一条鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。鉴定人在原告申请出庭后，经法庭通知拒不到庭接受质询，该鉴定造价报告应视为经过质证的证据，不得作为案件的定案依据。

磐康公司对《造价鉴定意见书》质证意见为：认可《造价鉴定意见书》的真实性、合法性，认可《造价鉴定意见书》第4页第五项中的鉴定分析方法及第八项所做出的鉴定结论。根据鉴定结果，工程实际造价为4931499元，案涉工程款应当按照该鉴定结果予以确定，原告应返还被告超付的工程款。

双方当事人均提供的《施工承包合同》、招标文件、工程竣工验收报告，本院予以认定。

****公司提供的证据认证如下：1、中标通知书、钥匙移交清单、增值税专用发票、符合证据的构成要件，能证明本案待证的事实，予以认定。2、康恩贝公司新闻和浙江省药品监督管理局新闻，报道中均载明系符合性检查，并非是实质性验收，不能作为认定验收合格的依据，故不予认定。3、微信聊天记录，无证据原始载体进行核对，且按《施工承包合同》约定，工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，故该微信聊天记录不予认定。4、《单位工程竣工预验收报验表》、送货单（空调），磐康公司于2019年12月13日在《单位工程竣工预验收报验表》自认甲供部分设备未到位和部分公共设施未配套到位，可与送货单（空调）于2019年12月14日到达施工现场能相互印证，这二份证据予以认定。5、联系单发文记录，证明****公司于2020年1月15日向磐康公司提交竣工验收报告，予以认定。6、律师函及快递单和查询记录，该律师函系向磐康公司主张Ⅱ标段的工程款，与本案没有关联，不予认定。

磐康公司提供的证据认证如下：1、工程造价咨询报告［欣成结审字（2021）01号］，对该报告形成的时间予以认定，但此报告系磐康公司单方委托审核，****公司不予认可，故对审核结果不予认定。2、关于一、二标段项目整改内容回复，予以认定。

以及本院委托浙江**正建设项目管理有限公司的工程造价鉴定意见书，****公司提出该造价鉴定意见书，违反鉴定规定的程序，不能作为案涉工程的造价定案依据。鉴定人对****公司申请鉴定人出庭质询的《相关问题的答复函》中答复：2021年8月4日，鉴定人对现场实地进行勘察，对品牌不符部分进行确认，同时也对工程施工情况进行了现场勘察，考虑到工程已经投入使用，机器设备正在运行，给测量造成困难并会造成现场测量结果误差较大，并有安全隐患，鉴定人采用以施工单位绘制的竣工图进行计算工程量结合现场勘察的方法进行鉴定，所采用的鉴定方法符合鉴定规范。双方当事人在庭审中也陈述鉴定人到施工现场进行过勘察，故造价鉴定意见书予以确认。

****公司提供的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《材料、构配件进场检验记录》三份、《苏州华泰空气过滤器有限公司送货单》、工程联系单，及磐康公司提供的品牌核对汇总表、品牌不符照片，及双方因鉴定补充的证据，以鉴定意见书为准。

本院依照职权调取了磐安县住房和城乡建设局《关于对受新冠肺炎疫情影响的建设工程项目顺延工期的请示》及磐安县人民政府批复，并经质证，予以认定。

根据本案的举证、质证、认证以及当事人的陈述，本院认定案件事实如下：

2019年9月11日，磐康公司向****公司发出中标通知书，确定****公司为中标单位，要求在2019年9月12日签订合同。2019年9月12日，原、被告双方签订了《施工承包合同》，合同约定：****公司承包磐康公司的年产10000吨中药材（鲜品）及5000吨中药饮片生产线项目I标段安装总包工程，承包范围施工图范围内的彩钢板隔断和吊顶（含门、固定窗）、HVAC通风系统安装工程、电气照明工程、给排水工程、机电设备（含生产设备与公共设备）安装工程、工艺管道安装工程、洁净区地板安装工程的施工，具体以施工图纸和本招标文件规定范围为准。合同工期2019年9月12日开工，2019年11月20日项目整体竣工验收，工期70天。合同价款为固定合同总价金额人民币600万元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、招标文件及招标答疑；7、标准、规范及有关技术文件；8、施工图纸；9、询标记录；10、工程量清单；11、设计变更联系单、签证单及有关技术资料；12、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件；13、双方各类承诺函或会议现场录音记录视为本合同的组成部分。发包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。暂停施工：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后24小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在24小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同价款及调整：本合同价款采用固定总价方式确定，一次性包死。（1）采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：①必要的技术措施费；②施工应能预计到的其他费用；③承包人原因引起的工程量增减、工程变更及相应引起的措施项目费用；④承包人原因造成工期延误的，在延误期内增加的费用；⑤招标文件明确要求包干的内容；⑥所有材料、设备、人工、机械的价格上涨。以上风险费用已包含在合同价内。（2）风险范围以外合同价款调整方法：由于设计变更、施工联系单签证等发生的工程量增减，按照《浙江省通用安装工程预算定额》（2010版）结合浙江省建设工程量计算规则按实结算。工程施工过程中工程量的增减，须经设计、发包人现场代表核准和公司批准。工程变更，按施工图或工程联系单按实结算，价格按专用条款23.2结算。工程款（进度款）支付：工程款（进度款）采用形象节点支付，主风管（D级区送回风主管安装完成，立式新风机组TF-15L／8、TF-6L／8之送回风主管安装完成。排烟风管除风机、风口未连接，其他全部安装完成）完成吊装，全部彩钢板（轴线2-10／E-K中彩钢板吊顶区域的全部顶板及壁板）等主材全部进场后七天内支付合同总价的40％；工程竣工验收合格后七天内支付合同总价的40％；经康恩贝公司决算审核完毕后七天内支付至审定决算总额的95％；余款作为工程保修金，在保修期满后2周内全部付清。以上款项支付允许发包人有15天的误差。承包人领取工程款时，应先提供与工程款同等数额的工程款发票给发包方，否则发包人有权拒绝支付工程款。承包人工期违约，每延误工期一天，处违约金1万元，工期违约金最高限额为合同价的10％，此项费用从承包人的履约保证金中扣除（不足部分从工程款内扣除）。工程验收不合格，处以相应的质量违约处罚金，此项费用从承包人的履约保证金中扣除（不够部分直接在支付的工程款内扣除）。若能修复的部分，承包人应自费修复达到合格标准为止，并承担因修复所造成的延误损失，按照每延误一天1万元计算，上不封顶。质量保修期：彩钢板净化装修工程为2年（经鉴定该部分工程造价为1106340元），空调通风系统为1个采暖期、供冷期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

合同签订后，****公司于2019年9月12日开工。在施工过程中，案涉工程由于设计变更、施工联系单、签证单、材料品牌更换等因素发生工程量增减。

2019年12月12日，****公司向磐康公司提出《单位工程竣工预验收报验表》，次日，磐康公司工程部在预验收意见栏中签署：同意预验收，对提出的5项整改意见尽快落实整改，因除甲供部分设备未到位和部分公共设施未配套到位，目前现场还不具备调试要求，故建议本次支付竣工验收支付40％（即240万元）中的200万元。甲供设备空调于2019年12月14日到达施工现场。

****公司于2020年1月6日，向磐康公司移交案涉工程钥匙，于2020年1月15日向磐康公司递交工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续。

根据磐安县住房和城乡建设局《关于对受新冠肺炎疫情影响的建设工程项目顺延工期的请示》及磐安县人民政府批复，磐安县城区内建设工地受疫情影响工期顺延时间为58天（从2020年1月23日起至同年3月22日止）。

2020年5月13日，磐康公司管理人员及负责人在《工程竣工报告》建设单位意见上签署：经确认，各项目工程符合付款条件，并已整改完成，同意工程竣工申请。建议改进意见：1、功能间照明开关移至合理位置；2、包装间（大包装间）加装除尘设施；3、洁净区PVC地板部分损坏（修复）（此损失由除尘机组施工单位承担）。2020年5月28日，磐康公司在工程竣工报告上盖章确认。2020年7月15日，****公司作出《关于一、二标段项目整改内容回复》中涉及一标段已进行整改内容为：一标段内二层大包装间改一路双控照明控制线路。洁净区多个回风口的过滤网破损；洁净区PVC地板划痕需修复；粉碎机管线改造；中间站新增插座；大包装间等房间需要设置双控照明开关。

****公司向磐康公司开具增值税专用发票共计金额600万元，磐康公司已支付****公司工程款480万元。2021年3月29日，浙江欣成工程咨询有限公司受磐康公司委托对案涉工程进行审核并作出报告。

经本院委托浙江**正建设项目管理有限公司鉴定，鉴定结论如下：鉴定造价为4931499元，具体分列如下：1、固定合同总价金额为600万元；因设计变更、联系单、现场实际情况等原因增减工程量、品牌和材料不一致等因素而核减造价1171370元；2、因合同内纯水部分及弱电系统甩项原因减少造价180799元；3、因合同外联系单、签证单部分原因增加的工程造价，当事人主张为313531元，鉴定造价为283668元。

本院认为，****公司与磐康公司签订的《施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。当事人均应按约全面履行各自的义务。本案争议的焦点：

一、案涉工程款

本案虽为固定合同总价，但是，****公司在案涉工程施工过程中，有更换部分材料品牌、甩项、工程量增减等因素，经磐康公司申请对上述因素工程造价进行鉴定。经鉴定，案涉实际施工的鉴定造价为4931499元。磐康公司已支付工程款480万元，尚应支付工程款为131499元。其中，按承包合同约定彩钢板净化装修工程质量保修期为2年，该部分工程造价经鉴定为1106340元，现质量保修期未满，按合同约定工程款的5％作为保修金计55317元，在承包合同约定保修期限届满后另行支付，按承包合同约定现尚应支付工程款为76182元。

二、关于****公司是否向磐康公司承担工期延误违约金和质量违约金。

1、工期延误问题。****公司与磐康公司签订的施工承包合同约定，工期2019年9月12日开工，至2019年11月20日项目整体竣工验收。但是，在2019年12月13日，甲供部分设备未到位和部分公共设施未配套到位，次日，甲供空调到达施工现场，磐康公司对此之前的工期延误应承担责任。****公司于2020年1月15日，向磐康公司递交工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续。****公司递交竣工报告后，受疫情影响，根据磐安县住房和城乡建设局《关于对受新冠肺炎疫情影响的建设工程项目顺延工期的请示》及磐安县人民政府批复，磐安县城区内建设工地受疫情影响工期顺延时间为58天。磐康公司于2020年5月28日才竣工验收，对案涉工程没有及时进行竣工验收，双方都有责任。

2、质量违约问题。2020年5月13日，磐康公司工程项目管理人员及负责人在工程竣工验收报告中签署的建设单位意见：经确认，各项目工程符合付款条件，并已整改完成，同意工程竣工申请。2020年5月28日，磐康公司在工程竣工验收报告上加盖了公章。****公司《关于一、二标段项目整改内容回复》中关于I标段项目列举存在的问题，对生产不会造成影响。而且，磐康公司在2020年5月28日即确认“已整改完成，同意工程竣工申请”，现磐康公司再主张从2020年5月29日起支付质量违约金不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。****公司认为在本案中不存在工期违约，不需支付违约金，与本案事实不符，不予采纳；但其关于违约金约定过高要求调整的抗辩理由成立，予以采纳。磐康公司没有提供工期延误造成实际损失的证据，请求支付工期违约金60万元明显过高，本院根据本案实际情况衡量，酌情调整工期延误违约金为75000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：

一、被告浙江磐康药业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告****（江苏）建设有限公司工程款计人民币76182元（并从2021年4月6日起按一年期贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止）。在保修期届满后15日内，被告浙江磐康药业有限公司支付原告****（江苏）建设有限公司保修金55317元。

二、原告****（江苏）建设有限公司对工程款131499元在该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

三、反诉被告****（江苏）建设有限公司支付反诉原告浙江磐康药业有限公司工期延误违约金75000元。

四、驳回原告****（江苏）建设有限公司其他的诉讼请求。

五、驳回反诉原告浙江磐康药业有限公司其他的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费17100元，鉴定费58514元（浙江磐康药业有限公司预付），原告****（江苏）建设有限公司负担43427元，被告浙江磐康药业有限公司负担32187元。反诉费10343元，由反诉原告浙江磐康药业有限公司负担9505元，反诉被告****（江苏）建设有限公司负担838元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判长陈旭明

人民陪审员吴育根

人民陪审员张正良

二○二二年四月二十九日

代书记员陈丽丽