郑州波特控制技术有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终15728号

上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州波特控制技术有限公司，住所地郑州市中原区陇海路338号院金中环A座。

法定代表人：朱江。

委托诉讼代理人：高志刚，河南佐达胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王向锋，河南大象律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年10月15日出生，汉族，住河南省汝南县。

上诉人郑州波特控制技术有限公司（以下简称“波特公司”）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

郑州波特控制技术有限公司上诉请求：1、依法撤销郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初4766号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订《工程安装承包协议书》及《合同变更协议》，工程款从原来的182000元调整到156000元，并约定双方调试后支付合同总价款10%，一审中双方均认可被上诉人没有进行最后的调试工作，因此，上诉人没有义务支付10%的工程款，一审法院酌定支付5%即7800元没有依据。二、被上诉人电气安装工作没有完工就擅自离场，不应当按照合同约定的价款计算工程款。三、上诉人的反诉请求应当得到支持，被上诉人擅自离场给上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人应当支付相应的违约金。

***辩称，一、双方约定的电气工程之所以未履行完毕，是因为郑州波特控制技术有限公司没有提供相应的安装设备，导致被上诉人无法进行下一步的设备安装，被上诉人并没有违约。二、按照合同约定，我们履行了安装义务，上诉人应当支付相应的工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.波特公司向***支付工程安装费62400元及迟延履行利息1500元（按照银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由波特公司承担。3.波特公司向***支付增加工作量的工程款24000元。

郑州波特控制技术有限公司向一审法院反诉请求：1.***赔偿波特公司经济损失43000元；2.***向波特公司支付违约金46800元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自反诉之日起计算至实际履行完毕之日止）；3.本诉及反诉的诉讼费用均由***承担。

一审法院认定事实：2018年10月6日，委托方（甲方）波特公司与受托方***在郑州市中原区签订《工程安装承包协议书》一份，主要约定：1.电气安装从清理车间毛麦仓下配麦器开始至配粉车间打包机为止，低压、照明等工程不含。2.甲方责任：所有辅材如胶带、螺栓、安装管接头等材料归甲方负责；安装设计图纸进行技术交底，并作技术辅导，根据使用单位对工期及质量要求，对乙方进行监督及工作日报统计；按本合同及时支付安装费（订金付30%，桥架和电缆铺设安装完成付30%，设备安装完成付30%，调试完成后付10%）。3.乙方责任：机械安装耗材归乙方负责，乙方施工人员从项目开始至完工，路途、项目现场人身安全由乙方负责，施工现场安装人员食宿、路费乙方自理；乙方按照设计图纸及有关规章要求进行施工，保证工程质量及施工进度；乙方在收到甲方的订金后，两天内必须进场施工，对安装不妥及违规施工，造成对设备的损坏和现场施工不慎所造成的损失负责赔偿；乙方进场后不可中途离场及放弃安装，在没有不可抗力情况下乙方出现中途撤场，按照合同182000元的三倍赔偿甲方；因安装质量造成的问题由乙方承担售后服务及造成的质量费用；乙方安装工程质保期为调试完成半年（原则上以甲方开机率为依据），从安装验收结束期开始，半年内由于安装质量问题，造成甲方的损失，将由乙方承担。4.安装费用：安装调试结束后，由甲方项目相关负责人（现场人员）开具完工单给乙方，甲方收到完工单后，质保期内结清全款；安装费为人民币182000元，不含税。5.争议解决：合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解，协商或调解不成的，依法向合同签订地人民法院起诉。2018年10月15日，波特公司与***又签订《合同变更协议》一份，约定：原波特公司（甲方）与***（乙方）签订的《工程安装承包协议书》，经双方协商工程范围变更为仅做到粉间结束，工程款同时调整，从原182000元调整到156000元，双方签字后即生效，合同付款按原合同比例进行，不做调整。另查明，***与波特公司签订安装协议的施工工程名称为滕州新东谷面粉有限公司日处理400吨小麦制粉车间。上述合同签订后，波特公司于2018年10月7日分别向***账户转款50000元、8600元，并注明付款用途为北大仓安装定金；于2018年11月29日向***账户转款39000元，付款用途标注为承包安装费。上述转款共计97600元。此后，波特公司未再向***支付安装费。诉讼中，***主张其已经按照合同图纸完成电气安装，并提交了因滕州新东谷项目建立的微信沟通群中部分群聊记录，用以证明波特公司没有及时提供所需的元器件及电器设备，致使最后调试不能进行。群聊记录中显示***一方的确向波特公司提出过缺少元器件、模块等缺货情况及向波特公司提出完成了额外增加的工作量并要求波特公司付款等，也显示波特公司通知***2018年12月10日必须进场，并要求***完成整改内容，完成手动试机等等。波特公司称***是在没有完成合同约定工程量的情况下私自撤离工程现场，经催告也未再返厂，给波特公司造成了巨大损失。***另主张后期应波特公司要求完成了合同图纸约定之外的工作量，波特公司应支付增加的安装费24000元，但未提交波特公司认可其额外工作量的相应证据。庭审中，波特公司提交了滕州新东谷现场施工整改通知、滕州新东谷安装未完成工作汇总各一份，用以证明波特公司于2018年11月24日派人前往施工现场查看进度和安装质量，波特公司和***针对进度和质量进行巡查，并针对现场情况做了工作记录，且于2018年11月28日向***发出现场施工整改通知。波特公司另提交滕州新东谷施工现场照片30张、光盘一张及波特公司单方制作的滕州新东谷现场已做工作记录汇总一份，用以证明***于2018年12月3日私自撤离施工现场，电器安装工程未完工，波特公司对未完成工作状况进行汇总拍照，后从其他工地抽调工人继续施工，并因此支出工人工资43000元。***对此不认可，认为波特公司在安装施工阶段拍摄的照片没有证明意义，不存在波特公司所称的现场记录，***撤离现场时已经按照图纸将全部安装工程做完，剩下的调试工作并非波特公司所称的有较大工作量，也不可能产生波特公司主张的人工费用。一审法院认为，***与波特公司签订的《工程安装承包协议书》《合同变更协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照合同约定全面履行义务。双方在履行合同过程中，约定变更后的合同总价款为156000元，扣除波特公司已向***支付的安装费97600元，剩余未支付的安装费应为58400元。***没有证据证明波特公司已付款项中包含其他费用，故***主张未付安装费为62400元，该院不予采纳。***主张增加工作量的安装费24000元，因没有提供波特公司认可的工作量依据，仅提供其单方在微信中表达的意思表示，证据不力，该院不予支持。庭审中双方均认可最后的调试工作***并未进行，且***认可因波特公司供货不到位，图纸内少部分电气安装工作未做，关于调试的工作量双方均没有相应证据证明，根据双方合同约定调试后付合同总价款10%即15600元，该院酌定在15600元中扣减5%即7800元作为未完工和调试的费用，剩余安装费用波特公司应予支付。综上，一审法院确认波特公司应向***支付的剩余安装费为50600元（58400元-7800元）。

关于波特公司反诉要求***支付经济损失43000元的诉请，因波特公司提交的施工现场照片不显示时间，不能判断施工阶段，波特公司提供的工作记录和工作汇总均系单方制作，也没有提供支付43000元工人工资的客观证据，现有证据不足以证明波特公司的主张成立，对其反诉请求该院不予支持。关于波特公司主张的违约金和***主张的安装费用利息，因合同履行过程中，波特公司存在供货不及时行为，也未按约定支付***安装费用，而***也未进行调试工作，施工过程中增加了多少工作量，工作量完成状况，未完成的工作量核算，双方在发生争议后均未妥善采取措施协商解决，双方均存在不同程度的过错。***撤离施工现场的原因***称是无事情可干才撤离，而波特公司主张合同约定非不可抗力不可撤离，如果***无事情可干仍不允许其撤离施工场地，放任***的损失有失公允，波特公司也没有证据证明是***单方违约造成其损失，故对波特公司要求***支付违约金46800元的反诉请求，该院不予支持，对***要求波特公司支付安装费用利息的诉讼请求，该院亦不予支持。综上所述，一审法院判决如下：一、被告郑州波特控制技术有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付安装费50600元；二、驳回原告***其他诉讼请求；三、驳回被告郑州波特控制技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费699元，由原告***承担166元，被告郑州波特控制技术有限公司承担533元；反诉受理费437元，由被告郑州波特控制技术有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案中，***与波特公司签订的《工程安装承包协议书》、《合同变更协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照合同约定全面履行义务。***依照约定履行工程安装义务，波特公司应当支付其相应的工程款。上诉人波特公司上诉称被上诉人***擅自离场，被上诉人存在违约行为，未完成案涉工程的调试工作，不应当按照合同价款全额计算相关工程款。本院认为，结合被上诉人一、二审提交的证据显示，是由于上诉人波特公司未提供相应的工程设备，致使被上诉人***无法依约进行工程安装及调试，故波特公司主张***擅自撤场的违约情形，没有事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人波特公司上诉请求***支付经济损失43000元的主张，其提供的工作记录和工作汇总均系单方制作，也没有提供支付43000元工人工资的客观证据，应当承担举证不利的法律后果，故对于上诉人波特公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。

综上所述，郑州波特控制技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1835元，由郑州波特控制技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邢彦堂

审判员　　王东黎

审判员　　陈丕运

二〇一九年八月十五日

书记员　　张　悦