阳原县某某开发有限公司与河北某某建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省阳原县人民法院 民事判决书 （2024）冀0727民初1089号 原告：阳原县某某开发有限公司，住所地河北省张家口市阳原县（财政局院内）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北启扉律师事务所律师。 被告：河北某某建筑安装有限公司，住所地河北省张家口市阳原县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北启扉律师事务所律师。 原告阳原县某某开发有限公司（以下简称某甲公司）与被告河北某某建筑安装有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年8月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托诉讼代理人***，被告某乙公司的委托诉讼代理人***出庭参加诉讼，本案现已审理终结。 某甲公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2020年11月2日签订的《建设工程施工合同》；2.被告退还多付工程款6073494.51元，支付违约金2899065.5元，共计8972560元；3.被告承担本案鉴定费、诉讼费。事实和理由：2020年11月2日，被告中标《阳原县良种种猪繁育中心项目（三期）》工程，承建该工程全部施工任务，中标价28990655.43元。原被告双方于同日签订了《建设工程施工合同》，合同约定“工程承包范围为施工图内所有施工内容，合同价为28990655.43元，合同工期285天，计划开工日期2020年11月3日，计划竣工日期2021年8月15日；工程款预付为：合同签订后预付工程款的50%；违约责任：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金按合同总价的日万分之五计算，总额不超过合同总价的10%：承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的，发包人有权解除合同”。2020年11月6日，原告按照合同约定向被告支付工程预付款14495327元，被告随后开工。2021年8月6日、2023年11月1日，原告两次又支付了被告工程进度款10290000元。目前，被告完成了不到70%的工程量，对于剩余工程，被告一再拖延施工，目前工程逾期两年零八个月之久。原告及监理单位多次催促被告施工，但被告以各种理由拖延，以行动表示不再履行合同。原告作为发包单位，如期履行合同义务，但被告一再拖延，导致项目严重逾期，使合同目的不能实现。被告的行为严重违反合同约定，应依约承担违约责任。特提起诉讼，请法院依法判决。 某乙公司辩称，某乙公司系与河北某某农业开发有限公司（以下简称某丙公司）签订挂靠合作协议，由某乙公司作为投标方参与该项目，某乙公司只收取部分管理费，实际施工人是某丙公司，双方是挂靠关系，某乙公司庭前已经向法庭申请追加某丙公司及其实际控制人为被告参加诉讼，某丙公司作为实际施工人应当对某甲公司的相关合同义务承担责任，某乙公司不应承担责任。因某乙公司与某丙公司之间的挂靠关系违反了法律强制性规定，故挂靠后的建筑工程施工合同属无效合同，各方应该根据各自的过错承担缔约过失责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交以下证据：阳农通字[2020]48号文件复印件一份、阳发改审批﹝2020﹞46号文件复印件一份、中标通知书复印件一份、建设工程施工合同复印件一份、付款凭证复印件三份、工程造价鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，被告对原告提交的证据无异议，但请求法院核实其真实性，经本院核实，对原告提交证据的真实性予以认定。 被告向本院提交某乙公司与某丙公司于2020年12月20日签订的挂靠协议复印件一份，原告对该协议的三性均不认可，因被告未向本院提交协议原件，本院对该证据不予采信。 本院经审理认定事实如下：1.2020年7月29日阳原县农业农村局向某甲公司发出阳农通字［2020］48号文件，委托某甲公司实施良种种猪繁育中心项目（三期）建设；2.2020年9月20日阳原县发展和改革局向某甲公司发出阳发改审批﹝2020﹞46号文件，同意某甲公司实施良种种猪繁育中心项目（三期）；3.2020年11月2日，某甲公司作为招标人向某乙公司发出中标通知书，中标价格为28990655.43元，工期为2020年9月至12月；4.2020年11月2日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》，某乙公司承包位于阳原县××镇××村东《阳原县良种种猪繁育中心项目（三期）》，双方在合同中就工程内容、合同工期、签约价格、工期延误、违约责任等进行了约定；5.某甲公司于2020年11月6日向某乙公司转账14495327元，于2021年8月6日向某乙公司转账8690000元，于2023年11月1日向某乙公司转账1600000元，共计24785327元；6.经某甲公司申请，本院委托张家口某某工程造价鉴审有限公司对案涉工程已完成工程造价进行鉴定，张家口某某工程造价鉴审有限公司于2024年7月31日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：施工内容可确定部分工程造价为18711832.49元，室外项目围墙、护坡、路面工程无相关的图纸及签证单等鉴定资料，现场勘查当事人对施工现场范围不确定、无法测量相关工程量、该鉴定金额不含此部分内容。某甲公司与某乙公司均未对该鉴定意见提出异议。 本院认为，依法成立的合同,受法律保护。本案中，原告某甲公司与被告某乙公司依照法律规定对案涉项目进行了招投标，被告某乙公司中标后，于2020年11月2日与原告某甲公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告某乙公司答辩称其与某丙公司签订挂靠合作协议，其只收取部分管理费，实际施工人是某丙公司，双方系挂靠关系，违反了强制性规定，案涉建设施工合同应当属于无效合同，要求追加某丙公司为本案被告参加诉讼。但是被告仅提交了挂靠协议复印件，无法核实其真实性，应当承担不利后果，即便该协议具有真实性，协议签订于2020年12月20日，在案涉建工合同签订之后，不能证实被告某乙公司与某丙公司存在挂靠关系，本院对被告某乙公司该项辩称以及要求追加某丙公司为被告的请求不予支持。被告某乙公司可就相关权利另行提起诉讼。 在履行期届满前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，原告某甲公司主张自案涉工程约定竣工之日至起诉时，案涉工程已经逾期8个月未完工，被告某乙公司明确表示无力继续施工。本院在诉前鉴定阶段，曾就工程量问题对原被告进行询问，被告某乙公司表示想继续把工程做完，希望原告能给被告一周时间筹集资金，但是直至诉前鉴定程序结束，被告某乙公司仍未能筹集完毕资金继续履行合同，可见合同已经不能继续履行，合同根本目已经无法实现，故本院对原告某甲公司要求解除案涉建设工程施工合同的请求予以支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。被告某乙公司经过招投标程序承包了案涉工程，并完成了部分案涉工程，原告某甲公司应当支付相应工程款，但是支付工程款的数额应当以实际已完成的工程量为限。本案中，经张家口某某工程造价鉴审有限公司鉴定，已完成的案涉工程造价为18711832.49元，原告某甲公司实际向被告某乙公司支付工程款24785327元，多付6073494.51元，被告某乙公司应当返还原告某甲公司多支付的工程款，故本院对原告某甲公司要求被告某乙公司返还多支付的工程款6073494.51元的请求予以支持。因庭审中被告某乙公司明确表示对室外项目围墙、护坡、路面工程等未鉴定部分不要求继续鉴定，被告某乙公司可就该部分另行主张。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。本案中，被告某乙公司未能按照案涉《建筑工程施工合同》约定履行相应合同义务，应当承担违约责任，双方在《建筑工程施工合同》第三部分专用合同条款第7.5.2项约定“工期延迟按合同总价的万分之五／天处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的10%”，原告主张按照合同价款的10%计算违约金，即2899065.5元。但是考虑到原、被告双方合同签订于2020年11月2日，施工期间恰逢疫情爆发期间，且在本院委托鉴定前（2024年5月23日），曾就工程量问题对原被告进行询问，被告某乙公司表示想继续把工程做完，希望原告能给被告一周时间筹集资金，原告某甲公司也表示愿意给被告一周时间筹集资金，可以认定为某甲公司愿意延长工期让被告继续履行合同。因被告某乙公司之后并未继续履行合同，应当承担违约责任，本院认定违约金从起诉之日（2024年8月19日）起按合同总价的万分之五／天计算至作出判决之日（即2024年9月12日）止，即28990655.43元×5／10000×25天＝362383.19元。 关于鉴定费用的承担问题。鉴定费系案件必要、合理支出，且原告某甲公司按照案涉建设工程合同约定支付了工程款，被告某乙公司未能按约定履行合同，具有过错，导致需要返还某甲公司多支付的工程款，应当承担本案鉴定费163694.66元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十三条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告阳原县某某开发有限公司与被告河北某某建筑安装有限公司于2020年11月2日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告河北某某建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告阳原县某某开发有限公司工程款6073494.51元及违约金362383.19元，共计6435877.7元； 三、被告河北某某建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向原告阳原县某某开发有限公司支付鉴定费163694.66元； 四、驳回原告阳原县某某开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74607.92元,减半收取计37303.96元，原告阳原县某某开发有限公司8878.39元，被告河北某某建筑安装有限公司负担28425.57元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向河北省张家口市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** （案件唯一码） 二〇二四年九月十二日 法官助理*** 书记员***